民法典混合擔(dān)保法律條文
的語(yǔ)法缺省及理解偏差編輯：伊路芳菲【內(nèi)容摘要】《民法典》第392條關(guān)于混合擔(dān)保的規(guī)定，即關(guān)于物保和人保關(guān)系的規(guī)定，是對(duì)《物權(quán)法》第176條規(guī)定的全文照搬。由于對(duì)《物權(quán)法》第176條的理解，在司法實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議較大。因而，對(duì)《民法典》第392條的理解爭(zhēng)議，將繼續(xù)存在。對(duì)《民法典》第392條的理解偏差：人們傾向于認(rèn)為，混合擔(dān)保在履行順序上物保要優(yōu)于人保，從而對(duì)當(dāng)事人關(guān)于混合擔(dān)保履行順序人保在先的約定予以否定。這種認(rèn)識(shí)偏差，主要源于兩個(gè)方面的原因：1. 受立法演變過(guò)程的習(xí)慣性思維的影響。在過(guò)去的《擔(dān)保法》第28條中，對(duì)混合擔(dān)保的履行順序問(wèn)題，規(guī)定了物保優(yōu)于人保的原則。因而，人們習(xí)慣性地認(rèn)為物保要優(yōu)于人保。2. 受法律規(guī)范文字表達(dá)不夠規(guī)范的影響。《民法典》第392條，雖然在邏輯結(jié)構(gòu)上較為嚴(yán)密，但由于在語(yǔ)法結(jié)構(gòu)上對(duì)部分句子成分進(jìn)行省略，導(dǎo)致人們?cè)诶斫馍系睦щy及分歧，從而形成法律適用上的偏差。本文將《民法典》第392條內(nèi)容的句子成分，變形為一個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)表格，以此分析《民法典》第392條的邏輯結(jié)構(gòu)，并揭示出其被省略的句子成分和邏輯組成。這張表格有兩種形形：一是句子成分有缺省的表格，二是將缺省的成分補(bǔ)充完整后的表格。對(duì)比這這張表格及其變化，就能完整地揭示出《民法典》第392條規(guī)范的邏輯含義?！痉梢?guī)范】
《中華人民共和國(guó)民法典》第392條規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒(méi)有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！薄纠斫膺m用】
一、《民法典》第392條的邏輯結(jié)構(gòu)
在《民法典》第392條中，四次出現(xiàn)“約定”一詞，二次出現(xiàn)“第三人”一詞。對(duì)此，人們很少去思考，這四個(gè)“約定”之間，二個(gè)“第三人”之間，其意思是否相同，所指范圍是否一致的問(wèn)題。
按通常理解，四個(gè)“約定”之間、二個(gè)“第三人”之間，其意思應(yīng)當(dāng)相同，范圍也應(yīng)當(dāng)一致。然而，筆者認(rèn)為，這種理解是不妥當(dāng)?shù)?；并且按這樣的理解來(lái)適用法律，會(huì)出現(xiàn)較大偏差。其中，最主要的問(wèn)題是——錯(cuò)誤地否定當(dāng)事人之間關(guān)于物保與人保履行先后順序的合同約定的效力。《民法典》第392條，由四個(gè)分句組成（在四個(gè)分句之前加數(shù)序詞，四個(gè)分句的句末標(biāo)點(diǎn)符號(hào)保留在條文中的原樣，加粗紅色顯示四個(gè)“約定”和二個(gè)“第三人”）：1. 被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；2. 沒(méi)有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；3. 第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。4. 提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。在這里，第1分句、第2分句的句末標(biāo)點(diǎn)符號(hào)均為分號(hào)，而第3分句的句末標(biāo)點(diǎn)符號(hào)為句號(hào)。據(jù)此，可根據(jù)這個(gè)句號(hào)的位置，將第392條的內(nèi)容劃分為前后兩段：第一，前段。包括第1分句、 第2分句、第3分句。是針對(duì)物保與人保并存情況下，物保與人保履行順序關(guān)系三種情形的分別規(guī)定。第1分句，是針對(duì)“當(dāng)事人對(duì)物保與人保的履行順序有約定”的情況，處理結(jié)果為“債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)”。第2分句與第3分句，是針對(duì)'當(dāng)事人對(duì)物保與人保的履行順序沒(méi)有約定或約定不明'的情況所作規(guī)定，其下又分為兩種情況：一是第2分句，是針對(duì)“物保是債務(wù)人自己提供”的情況，處理結(jié)果是“債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)”；二是第3分句，是針對(duì)“物保是第三人提供”的情況，處理結(jié)果是“債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任”。第二，后段。就是第4分句。是關(guān)于“提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”的規(guī)定。如此，對(duì)《民法典》第392條的全文內(nèi)容，可用表格解析為如下表一結(jié)構(gòu)：
表一：《民法典》第392條邏輯結(jié)構(gòu)缺省
（空框?yàn)槿笔〔糠郑?div style="height:15px;">
結(jié)構(gòu)
假定條件
處理結(jié)果
分
句
初級(jí)條件
次級(jí)條件
前
段
被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，
債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；
一
分
句
沒(méi)有約定或約定不明的，
如果物保是債務(wù)人自己提供的，
債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；
二
分
句
如果物保是第三人提供的，
債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
三
分
句
后
段
提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，
有權(quán)向債務(wù)人追償。
四
分
句
根據(jù)這個(gè)表格的邏輯結(jié)構(gòu)，可以發(fā)現(xiàn)第392條的條文內(nèi)容，在邏輯成分上存在以下省略或者缺失（表二中條文斜體并加下劃線的部分為缺省的內(nèi)容）：
第一，在第2分句、第3分句的次級(jí)假定條件“沒(méi)有約定或約定不明的”文字的前面，省略了“當(dāng)事人對(duì)物保與人保的履行順序”。因而，對(duì)第2分句、第3分句的次級(jí)假定條件的完整表述應(yīng)當(dāng)為：“當(dāng)事人對(duì)物保與人保的履行順序沒(méi)有約定或約定不明的”。
第二，第1分句的次級(jí)假定條件內(nèi)容缺失。根據(jù)以上對(duì)第2、第3分句的次級(jí)條件的完整性的分析，第2和第3分句的次級(jí)假定條件是“當(dāng)事人對(duì)物保與人保的履行順序沒(méi)有約定或約定不明的”。由此推出，第1分句的次級(jí)假定條件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是“當(dāng)事人對(duì)物保與人保的履行順序有約定的”，然而在第392條中該第1分句的次級(jí)假定條件被完全省略掉了。
如此，《民法典》第392條全文內(nèi)容的完整邏輯結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充為以下表格（其中斜體并加下劃線的部分為補(bǔ)充的內(nèi)容）：
表二：《民法典》第392條邏輯結(jié)構(gòu)補(bǔ)充
（帶下劃線斜體部分為補(bǔ)充內(nèi)容）
結(jié)構(gòu)
假定條件
處理結(jié)果
分
句
初級(jí)條件
次級(jí)條件
前
段
被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，
當(dāng)事人對(duì)物保與人保的履行順序有約定的，
債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；
一
分
句
當(dāng)事人對(duì)物保與人保的履行順序沒(méi)有約定或約定不明的，
如果物保是債務(wù)人自己提供物的，
債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；
二
分
句
如果物保是第三人提供的，
債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
三
分
句
后
段
提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，
有權(quán)向債務(wù)人追償。
四
分
句
對(duì)《民法典》第392條的內(nèi)容及邏輯成分，作以上補(bǔ)充完善后，條文中的四個(gè)“約定”及二個(gè)”第三人“的含義，就很好理解了。
第一，關(guān)于四個(gè)“約定”。其中，第一個(gè)“約定”，是指“發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”；后面的三個(gè)“約定”，則是“當(dāng)事人對(duì)物保與人保的履行順序有約定”里面的“約定”，而不是條文前段三個(gè)分句的初級(jí)假定條件“發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”。
第二，關(guān)于二個(gè)“第三人”。其中，第一個(gè)“第三人”，是指提供物保的第三人；而其后的第二個(gè)“第三人”，則既包括提供物保的第三人，也包括提供人保的第三人。
二、對(duì)第392條中“約定”一詞的理解偏差
對(duì)《民法典》第392條中“約定”一詞的誤讀，源于以下兩個(gè)原因。
（一）誤讀源于閱讀習(xí)慣
由于條文省略了第1分句的次級(jí)假定條件“當(dāng)事人對(duì)物保與人保的履行順序有約定”之內(nèi)容，因而人們自然容易將此后3次出現(xiàn)的“約定”，理解為是初級(jí)假定條件中“發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”。這對(duì)《民法典》第392條的理解發(fā)生偏差，的一個(gè)重要原因。
那么，條文前段初級(jí)假定條件中“發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”，所指到底是什么？
分析該條文的前段的初級(jí)假定條件的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲆粋€(gè)判斷，即“可以實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)”的條件有兩種情形：
第一種情形，是指?jìng)鶆?wù)人不履行到期債務(wù)的。這是“可以實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)”的一般情形，在司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)。
第二種情形，是指雖然債務(wù)未到期，但具有當(dāng)事人約定的可以實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的其他情形。這是“可以實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)”的特殊情形，在司法實(shí)務(wù)中較少出現(xiàn)。比如：雙方在貸款協(xié)議中約定，如果出現(xiàn)抵押人未經(jīng)許可轉(zhuǎn)讓抵押物，或者在其他合同項(xiàng)下出現(xiàn)重大實(shí)質(zhì)性違約等情況的，債權(quán)可以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。
顯而易見(jiàn)，第392條內(nèi)容中的第一個(gè)“約定”，即第1分句初級(jí)假定條件中的'約定'，是指“當(dāng)事人約定的可以實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的其他情形”。此與條文后續(xù)內(nèi)容中出現(xiàn)的3個(gè)“約定”所指完全不同。后面的3個(gè)“約定”，是指當(dāng)事人對(duì)物保與人保的履行順序的“約定”。
由于條文前段3個(gè)分句的初級(jí)假定條件中的“約定”，與條文后續(xù)內(nèi)容中的3個(gè)“約定”，所指并不相同。同時(shí)，由于條文將第1分句省略了次級(jí)假定條件“對(duì)物保與人保的履行順序有約定”的內(nèi)容，而第1分句的處理結(jié)果中又表述為“債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)”。因而，人們自然會(huì)認(rèn)為第1分句處理結(jié)果中的“約定”，是對(duì)條文前段初級(jí)假定條件“發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”的復(fù)述，即認(rèn)為兩者的意思相同。
另外，第392條第3分句中的“第三人”，與第4分句中的“第三人”，在外延上也不相同。第3分句中的“第三人”僅指提供物保的第三人；而第4分句中的“第三人”，不僅包括第3分句中的提供物保的第三人，并且還包括第1分句中的提供人保的第三人。換言之，這里的第4分句，不是專門針對(duì)第3句的后續(xù)規(guī)定，而是將前面第1分句、第2分句、第3分句作為一個(gè)整體，所作的后續(xù)規(guī)定。
（二）誤讀源于對(duì)任意性規(guī)范的理解偏差
《民法典》第392條中有“沒(méi)有約定或者約定不明確”這樣的表述，顯然該法律規(guī)范屬于任意性規(guī)范。
法律規(guī)范主要有兩種類型：一是強(qiáng)制性規(guī)范；二是任意生規(guī)范。其中，所謂強(qiáng)制性規(guī)范，是指不允許當(dāng)事人用合同約定方式排除該規(guī)范適用的規(guī)范；而任意規(guī)范，是指允許當(dāng)事人用合同約定方式排除該規(guī)范適用的規(guī)范。
任意性規(guī)范有兩種：一是補(bǔ)充性任意規(guī)范，其標(biāo)志性表達(dá)形式是“……但是法律另有規(guī)定，或者當(dāng)事人另有約定的除外”；二是解釋性任意規(guī)范，其標(biāo)志性表達(dá)形式“當(dāng)事人沒(méi)有約定或者約定不明……”。由此可見(jiàn)，《民法典》第392條，是任意性規(guī)范中的解釋性任意規(guī)范。
任意性規(guī)范的法律特征，在于當(dāng)事人可以通過(guò)約定排除該規(guī)范的適用。因此，如果當(dāng)事人對(duì)混合擔(dān)保的履行順序作出了約定的，則該約定當(dāng)然有效；如果當(dāng)事人約定債權(quán)人對(duì)混合擔(dān)保履行順序有選擇權(quán)利的，則該約定也當(dāng)然有效。
既然如此，那么我們對(duì)“沒(méi)有約定和約定不明”的理解，為什么會(huì)產(chǎn)生偏差？筆者認(rèn)為，這主要源于對(duì)“沒(méi)有約定”與“約定不明”關(guān)系的混淆。“沒(méi)有約定”與“約定不明”之間的關(guān)系，存在“并列等效關(guān)系”與“對(duì)應(yīng)區(qū)分關(guān)系”兩種情形。（見(jiàn)民商法律實(shí)務(wù)公眾號(hào)“正洪觀點(diǎn)”文章《
民法典 “沒(méi)有約定”與“約定不明”規(guī)范的理解》）
1. 并列等效關(guān)系。是指“沒(méi)有約定”與“約定不明”，兩者并列出現(xiàn)（在同一款項(xiàng)中），且效果相同。例如：本文所涉《民法典》第392條前段三個(gè)分句的次級(jí)假定條件中關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)物保與人保的履行順序沒(méi)有約定或約定不明”的規(guī)定。
2. 對(duì)應(yīng)區(qū)分關(guān)系。是指“沒(méi)有約定”與“約定不明”，兩者對(duì)應(yīng)出現(xiàn)（在不同款項(xiàng)中），且效果不同。例如，《民法典》第680條規(guī)定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定。借款合同對(duì)支付利息沒(méi)有約定的，視為沒(méi)有利息。借款合同對(duì)支付利息約定不明確，當(dāng)事人不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場(chǎng)利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒(méi)有利息?！?div style="height:15px;">
由此可見(jiàn)，《民法典》第392條中的“沒(méi)有約定”與“約定不明”之間，是并列等效關(guān)系，而不是對(duì)應(yīng)區(qū)分關(guān)系。換言之，在“沒(méi)有約定”與“約定不明”兩者之間的關(guān)系中，后面的“約定不明”，是對(duì)前面“沒(méi)有約定”的補(bǔ)充，而不是對(duì)“沒(méi)有約定”的強(qiáng)調(diào)。
對(duì)《民法典》第392條的理解偏差，問(wèn)題就在這這個(gè)環(huán)節(jié)。即人們傾向于認(rèn)為“約定不明”是對(duì)“沒(méi)有約定”的特別強(qiáng)調(diào)；加之，第392條前段三個(gè)分句的初級(jí)假定條件中又有關(guān)于“或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”這樣的表述，人們更是容易認(rèn)為“約定不明”是對(duì)“沒(méi)有約定”的特別強(qiáng)調(diào)。因而，在這樣的理解背景下，人們對(duì)當(dāng)事人關(guān)于混合擔(dān)保履行順序人保在先的約定，都盡量將其往“約定不明”上靠，進(jìn)而認(rèn)定其約定無(wú)效。
經(jīng)檢索中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，歸納裁判文書(shū)否定當(dāng)事人關(guān)于混合擔(dān)保清償順序的約定的，其說(shuō)理模式主要有三種。
1. 對(duì)“騎墻條款”認(rèn)定為“約定不明”。所謂“騎墻條款”，系指合同中有“既可以……又可以……”的約定。例如，當(dāng)事人在保證合同中約定，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。有裁判認(rèn)為，雙方對(duì)物的擔(dān)保和人的擔(dān)保的行使順序的約定不明確。因而，反向適用《物權(quán)法》第176條（即《民法典》第392條）第2分句的規(guī)定，即對(duì)當(dāng)事人的該約定予以否定。
2. 對(duì)“雙約定”認(rèn)定為“約定不明”。所謂“雙約定”，是指在抵押合同與保證合同中均有相類似的約定。例如：在抵押合同中約定，所擔(dān)保的債權(quán)，同時(shí)存在物的擔(dān)保和保證擔(dān)保的，抵押權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；同時(shí)，在保證合同中約定，所擔(dān)保的債權(quán)，同時(shí)存在物的擔(dān)保和保證擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。有裁判認(rèn)為，雙方對(duì)物的擔(dān)保和人的擔(dān)保的行使順序的約定不明確。因而，反向適用《物權(quán)法》第176條（即《民法典》第392條）第2分句的規(guī)定，即對(duì)當(dāng)事人的該約定予以否定。
2. 對(duì)履行順序的約定予以根本否定。即對(duì)當(dāng)事人關(guān)于混合擔(dān)保履行順序人保在先的約定，以其不是“對(duì)擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的約定”為由，從根本上予以否定。例如：當(dāng)事人在《保證合同》中約定，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。有裁判認(rèn)為，當(dāng)事人在《保證合同》中關(guān)于實(shí)現(xiàn)保證債權(quán)的約定，并非是“對(duì)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)”的約定，該約定并不能必然得出已就“擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)順序與方式”等作出了明確約定，故不能將《保證合同》中的上述約定理解為《物權(quán)法》第176條規(guī)定的“當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”。因而，反向適用《物權(quán)法》第176條（即《民法典》第392條）第2分句的規(guī)定，即對(duì)當(dāng)事人的約定予以否定。
《擔(dān)保法》第28條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！?div style="height:15px;">
