原文按：
偵查人員出庭作證制度在多數(shù)發(fā)達(dá)國家已經(jīng)得到確立。但在我國偵查人員出庭尚屬非常態(tài)化，仍處于探索和爭(zhēng)論階段。司法實(shí)務(wù)中，常出現(xiàn)偵查人員不出庭作證就難以查清案情的案件。雖然一些地方已對(duì)偵查人員出庭作證進(jìn)行了嘗試，但是仍屬鳳毛麟角，并不常見?，F(xiàn)就這一話題談幾點(diǎn)看法，與各位同仁商榷，以期有所裨益。
文/潘克本
來源/厚啟刑辯(微信號(hào)：houqilawyer)
一、偵查人員不出庭作證的原因分析
1．現(xiàn)行立法的不完善及司法解釋的缺位
我國偵查人員不出庭作證的最大制約因素是缺乏直接的法律依據(jù)。現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。此規(guī)定可推論每個(gè)公民都具有證人資格除非他有感知、記憶、表達(dá)能力方面的瑕疵。由此可見，刑事訴訟法雖沒有否認(rèn)偵查人員作為證人的適格性，但對(duì)證人的內(nèi)涵和外延規(guī)定得不甚明確，導(dǎo)致對(duì)偵查人員是否具備證人資格在理解上存在較大分歧。對(duì)偵查人員證人資格的明確規(guī)定在立法上不完善。
最高人民法院的《解釋》和最高人民檢察院《規(guī)則》對(duì)偵查人員出庭作證作了原則性的規(guī)定，這些規(guī)定賦予了控辯雙方請(qǐng)求審判人員傳喚勘驗(yàn)、檢查筆錄制作人出庭作證的動(dòng)議權(quán)。但是，一方面，相關(guān)條款并非強(qiáng)制性規(guī)定，而且法條過于簡(jiǎn)單，不能夠涵蓋偵查人員出庭作證制度的全部內(nèi)容，同時(shí)，以部門司法解釋的形式也無法得到偵查機(jī)關(guān)的充分認(rèn)同。
另一方面，最高人民檢察院《規(guī)則》只是檢察系統(tǒng)的內(nèi)部規(guī)定，最高人民法院的《解釋》對(duì)其他部門也沒有太大約束力，而擔(dān)負(fù)大量刑事偵查任務(wù)的公安機(jī)關(guān)卻沒有作出類似規(guī)定，檢法兩家對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查人員不出庭作證也無可奈何。此外，一些規(guī)定成為偵查人員不出庭作證的理由。如根據(jù)《刑事訴訟法》第45條規(guī)定：?jiǎn)挝粦?yīng)如實(shí)向司法機(jī)關(guān)提供證據(jù)，并且在司法實(shí)踐中，因?yàn)閱挝淮硪患?jí)組織，對(duì)其出具的書面材料往往更加容易采信，因此，在涉及偵查行為的合法性等關(guān)鍵事實(shí)的證明上，往往是由偵查部門出具“關(guān)于辦案情況的說明”，并加蓋單位公章，而作為自然人的偵查人員往往就此規(guī)避了。
2．刑事訴訟目的和結(jié)構(gòu)的影響
長期以來，我國刑事訴訟在目的上是注重打擊犯罪和提高刑事訴訟效率，對(duì)人權(quán)保障和程序公正較為忽視，職權(quán)主義明顯。為服務(wù)此目的，我國刑事訴訟一直堅(jiān)持“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的原則。在這種“流水作業(yè)式”的線型訴訟構(gòu)造中，偵查、起訴和審判成為三個(gè)相對(duì)獨(dú)立而互不隸屬的訴訟階段，公、檢、法三機(jī)關(guān)分別在三個(gè)階段各自獨(dú)立地實(shí)施訴訟行為，使法院難以對(duì)檢警兩家的追訴活動(dòng)實(shí)施真正有效的司法控制，司法裁判活動(dòng)與偵查、起訴相互平衡而無法在刑事訴訟中居于中心地位，其結(jié)果是法院的審判活動(dòng)成為對(duì)偵查活動(dòng)結(jié)果的事后追認(rèn)。
所以，盡管最高人民法院《解釋》和最高人民檢察院《規(guī)則》對(duì)偵查人員出庭出證作出了原則性規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)其司法解釋卻缺乏積極的回應(yīng)。這與西方國家所奉行的“審判中心主義”形成了鮮明的對(duì)比。即使在2012年新修訂的《刑事訴訟法》頒布后，三機(jī)關(guān)這種“流水線式”構(gòu)造也沒有多大改觀。庭審對(duì)抗的形式化，即使證人出庭率低也不會(huì)影響法官書面斷案，因而證人出庭作證問題，包括偵查人員出庭“作證”問題自然不受重視。
3．訴訟制度設(shè)計(jì)上的問題
我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》不僅尚未確立直接言詞原則和傳聞證據(jù)規(guī)則，反而為書面證據(jù)涌入審判過程中大開方便之門。《刑事訴訟法》第47條明確規(guī)定：
“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言筆錄并且經(jīng)過查證屬實(shí)后，才能作為定案根據(jù)?！?/p>
但是，《刑事訴訟法》第51條又作了妥協(xié)性的規(guī)定：
“對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論和其他作為證據(jù)的文件，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀?！?/p>
最高人民法院《解釋》第58條規(guī)定:
“未出庭證人的證言宣讀后，經(jīng)查證屬實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)。”
這兩條的規(guī)定實(shí)際上又使得宣讀書面證據(jù)代替證人出庭作證具有了合法性。沒有確立直接言詞原則，沒有規(guī)定傳聞證據(jù)排除法則，包括偵查人員在內(nèi)的證人當(dāng)然不會(huì)出庭作證。進(jìn)而也無法充分實(shí)現(xiàn)辯論質(zhì)證原則、非法證據(jù)排除規(guī)則，而這些規(guī)則是偵查人員出庭作證的理論基礎(chǔ)。
4．訴訟證據(jù)理論上的分歧
對(duì)證人的含義和法律規(guī)定方面的理解分歧很大，為偵查人員不出庭作證提供了一個(gè)很好的借口。反對(duì)者認(rèn)為，證人須是在訴訟之前了解案情的當(dāng)事人以外的訴訟參與人，具有不可替代性，而偵查人員是在偵查過程中才了解到有關(guān)案件的情形，具有可替代性。如允許偵查人員出庭作證，就會(huì)造成訴訟上的混亂，因?yàn)榘巡煌毮芗械揭蝗松砩霞础白跃科渥C”，就會(huì)妨礙案件客觀真實(shí)。
同時(shí)，認(rèn)為《刑事訴訟法》第28條明確規(guī)定偵查人員應(yīng)當(dāng)回避，讓其作證就違背了此原則。
另外，我國法律規(guī)定了證據(jù)的八種表現(xiàn)形式，但有關(guān)偵查人員出庭作證的內(nèi)容，在證據(jù)表現(xiàn)形式上似乎無類可歸。
支持偵查人員出庭作證的觀點(diǎn)認(rèn)為，首先，雖然偵查人員在偵查過程中可以替換，但就某一偵查人員在某具體案件中發(fā)現(xiàn)的情況及具體實(shí)施偵查行為是特定，是不可替代選擇的，其證言須質(zhì)證后才能采信，不必?fù)?dān)心他是否為自我證明。而且，《刑事訴訟法》第28條明確規(guī)定的回避是指擔(dān)任本案證人的偵查人員必須回避，不是指擔(dān)任偵查人員的證人不能作證。回避的對(duì)象是偵查人員而不是證人，證人不存在回避的問題。
其次，隨著案件進(jìn)入不同訴訟階段，相關(guān)部門的權(quán)力也相應(yīng)地發(fā)生了變化，審判階段偵查人員已不具有偵查權(quán)，其身份相應(yīng)的己不再是偵查人員，其以證人身份出庭作證，顯然并不具有訴訟身份上的沖突。
再次，在特殊情況下如跟蹤、盯梢、誘惑偵查中，往往只有偵查人員與嫌疑人在場(chǎng)，如嫌疑人拒不認(rèn)罪又不讓偵查人員出庭作證，勢(shì)必會(huì)放縱犯罪。
二、建立偵查人員出庭作證制度的法理依據(jù)
1.檢警一體化理論
為了提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本，保障控訴獲得成功，基于檢察機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)共同的追訴職能，無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，一般都賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查活動(dòng)的指揮權(quán)、參與權(quán)、指導(dǎo)權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)力，即實(shí)行所謂“檢警一體化”。在檢警一體化模式下，警察是檢察官的當(dāng)然助手和控訴支持者。
在偵查階段，偵查人員要在檢察官的領(lǐng)導(dǎo)下展開偵查工作，根據(jù)檢察官的要求收集證據(jù)和采取一定的強(qiáng)制措施。在法庭審理過程中，偵查人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢察官的要求提供指控證據(jù)或補(bǔ)充偵查，并根據(jù)檢察官的要求出庭就證據(jù)的特定問題進(jìn)行說明，接受控辯雙方的交叉詢問，以言詞的方式向法院說明自己收集的證據(jù)系合法取得，以便有效地反駁辯護(hù)方提出的證據(jù)與主張。
2.直接言詞原則和傳聞證據(jù)排除規(guī)則
實(shí)踐證明，證據(jù)轉(zhuǎn)手傳遞的次數(shù)越多，它的真實(shí)性和準(zhǔn)確性就會(huì)相應(yīng)地減少。大陸法系國家為了確保程序公正與審判公開，非常強(qiáng)調(diào)直接言詞原則的運(yùn)用。該原則的一個(gè)重要要求就是在法庭上提出的任何證據(jù)材料均應(yīng)以言詞陳述的方式進(jìn)行，訴訟各方對(duì)證據(jù)的調(diào)查應(yīng)以口頭方式進(jìn)行，任何未經(jīng)在法庭上以言詞方式提出和調(diào)查的證據(jù)均不得作為法庭裁判的根據(jù)。英美法系國家中盡管沒有確立直接言詞原則，卻設(shè)有與之相類似的“傳聞證據(jù)規(guī)則”。
根據(jù)這一規(guī)則，提供證言或者證據(jù)材料的證人在一般情況下應(yīng)當(dāng)出庭，當(dāng)面接受控辯雙方的交叉詢問，而禁止法庭采用“傳聞證據(jù)”?？梢钥闯觯箨懛ㄏ岛陀⒚婪ㄏ祰覐淖C據(jù)真實(shí)性的角度都要求偵查人員必須出庭就有關(guān)的取證行為向法庭陳述，而不能以偵查筆錄代替。
3.非法證據(jù)排除規(guī)則
一般而言，非法證據(jù)是指?jìng)刹槿藛T違反法律規(guī)定的程序或使用非法的方法獲得的證據(jù)。非法證據(jù)淵源于英美法系，其目的是為了規(guī)范、限制警察的權(quán)力，保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。偵查人員在處理案件時(shí)會(huì)傾向于認(rèn)定有罪，尋找有罪的證據(jù)，漠視甚至破壞對(duì)指控犯罪不利的證據(jù)?！熬焯幚戆讣姆绞骄褪莿?chuàng)造證據(jù)，有時(shí)可能純粹捏造證據(jù)”。而這些“創(chuàng)造”或“捏造”了的證據(jù)是要排除的，因此偵查人員有必要出庭闡述合法性。另一方面，被告人作為被訊問的對(duì)象，對(duì)偵查人員是否非法收集證據(jù)十分清楚，當(dāng)然希望偵查人員出庭作證并渴望把非法證據(jù)予以排除。
4.控辯平衡理論
控辯平衡理論要求在刑事訴訟中，控辯雙方的訴訟地位平等、訴訟權(quán)利大體對(duì)等，以維系司法的公正。在法庭審判中，控辯平衡的一個(gè)重要體現(xiàn)便是控辯雙方都有對(duì)等的向法庭出示證據(jù)和對(duì)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證的權(quán)利與機(jī)會(huì)。辯方若要在法庭上反駁某項(xiàng)指控，無疑必須向法庭提供相應(yīng)證據(jù)并接受控方的質(zhì)證，但是，如果控方在法庭提出的某一證據(jù)系偵查人員實(shí)施非法偵查行為獲得，倘若偵查人員不出庭作證，辯方在法庭調(diào)查中質(zhì)證的基本權(quán)利也就被剝奪了，刑事訴訟的控辯平衡隨之遭到破壞，從而也動(dòng)搖了程序公正的基礎(chǔ)。
三、建立偵查人員出庭作證制度的法理依據(jù)
1.明確偵查人員出庭作證的范圍
以下范圍的重大疑難復(fù)雜案件可以要求偵查人員出庭作證：
（1）偵查人員最初趕至案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)或在犯罪現(xiàn)場(chǎng)目擊犯罪事實(shí)發(fā)生，或者當(dāng)場(chǎng)抓獲犯罪嫌疑人的，可以要求偵查人員出庭證明他所目睹的犯罪經(jīng)過和抓捕經(jīng)過；
（2）偵查人員實(shí)施勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押等活動(dòng)時(shí)，即使是當(dāng)場(chǎng)制作的筆錄，如果控辯雙方對(duì)此有疑問，也可以要求偵查人員出庭就上述偵查活動(dòng)的進(jìn)行過程提供證詞，比如對(duì)于偵查人員在現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押活動(dòng)中獲取的某種實(shí)物證據(jù)的提取過程、保管過程，如果辯方對(duì)該實(shí)物證據(jù)是否是原物存在異議，或者提出該實(shí)物遭到人為地破壞，或者要求控方提供其在犯罪現(xiàn)場(chǎng)遺留下來的對(duì)己有利的實(shí)物證據(jù)時(shí)，偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭證明整個(gè)實(shí)物證據(jù)的提取過程和保管過程是否合法。
（3）偵查人員采取秘密偵查措施所獲得的證據(jù)或“偵查陷井”、“警察圈套”來偵破的案件中，可以要求偵查人員到庭陳述，證明其偵查行為的合法性，從而確定證據(jù)的合法性；
（4）當(dāng)被告人翻供，被告人及其辯護(hù)人對(duì)證據(jù)及偵查行為的合法性提出異議時(shí)，比如涉及刑訊逼供、誘惑偵查等問題時(shí)，可以要求偵查人員出庭陳述、對(duì)質(zhì)，以判斷口供和證人證言的真實(shí)性及證明偵查行為的合法性；
（5）在某些控辯雙方對(duì)于被告人是否有自首、立功、未遂、中止等法定情節(jié)存在爭(zhēng)議的案件中，偵查人員了解情況的，可以要求其出庭作證；
（6）在控辯雙方對(duì)于涉案書證、物證的真實(shí)性、合法性存在爭(zhēng)議的案件中，可以要求偵查人員出庭作證。
2.明確偵查人員的控方證人資格
警察應(yīng)以什么身份出庭作證呢?這也是我們必須解決的問題之一。個(gè)人認(rèn)為警察應(yīng)當(dāng)以控方證人的身份出庭作證，偵查人員出庭作證是對(duì)公訴活動(dòng)的支持，也是回應(yīng)辯護(hù)方對(duì)偵查行為合法性所提異議的有效方式，阻止被告人濫用控訴權(quán)。從警察出庭作證的作用與解決的問題來看，雖然警察出庭作證在一定程度上講是滿足辯方質(zhì)證權(quán)的需要，但是從其作證的內(nèi)容與直接服務(wù)的對(duì)象來看，警察更接近于控方的立場(chǎng)，因此，警察在庭審當(dāng)中的訴訟角色應(yīng)當(dāng)屬于控方證人。
3.明確申請(qǐng)或決定偵查人員出庭作證的主體
在刑事審判中，證明被告人是否犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種刑事責(zé)任是控方的責(zé)任，而在一般意義上偵查人員具有強(qiáng)烈的控方證人色彩和強(qiáng)化控方控訴的功能。因此，控方有權(quán)申請(qǐng)讓偵查人員出庭；同時(shí)由于審判主要是圍繞被告是否犯罪來進(jìn)行的，被告人的權(quán)利應(yīng)該保護(hù)，對(duì)非法偵查行為應(yīng)該有機(jī)會(huì)予以駁斥，所以被告人認(rèn)為偵查人員有刑訊逼供等非法手段或辯護(hù)人認(rèn)為被告有法定從輕情節(jié)而偵查人員未全面收集，可能會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生不利判決的，被告可以申請(qǐng)有關(guān)偵查人員出庭作證。法院作為審判的中心，在涉及定罪、量刑重要證據(jù)的真實(shí)性及取證程序合法性時(shí)，應(yīng)當(dāng)有權(quán)依據(jù)控辯雙方的申請(qǐng)決定偵查人員出庭。即申請(qǐng)和有權(quán)決定偵查人員出庭的主體是檢察院、被告人及其辯護(hù)人和法院。
4.建立偵查人員出庭作證的保障措施
一般而言，“除依法享有拒證權(quán)的證人外，任何證人都有出庭作證的義務(wù)；除非經(jīng)過法庭以附具理由的決定批準(zhǔn)或控辯雙方一致同意，否則任何證人都必須親自到庭作證”。因此，偵查人員一般情況下應(yīng)出庭接受雙方的質(zhì)證，其程序和方式與普通證人并無二致。但在特殊案件中，可以通過對(duì)偵查人員的身份和住址不加以詢問或容許證人進(jìn)行書面回答，或在接受詢問中采用屏風(fēng)遮擋、變聲、變像、視訊傳輸或其他隔離方式。
5.規(guī)定偵查人員不出庭作證及不如實(shí)作證的法律責(zé)任
對(duì)于需要其出庭作證的偵查人員，現(xiàn)實(shí)中可能存在其不愿意出庭作證或者雖然出庭作證，但是會(huì)作虛假證詞的現(xiàn)象，對(duì)此應(yīng)完善相關(guān)制度，通過制度的規(guī)范化，逼迫其不但出庭作證而且不得不出庭如實(shí)作證。對(duì)于應(yīng)當(dāng)出庭作證而不出庭作證的偵查人員，在情節(jié)輕微的情況下，可給予訓(xùn)誡、批評(píng)教育、開除等行政處分。對(duì)于偵查人員不出庭作證情節(jié)嚴(yán)重的或者雖然出庭作證，但是不如實(shí)作證，則要區(qū)分情況進(jìn)行處理。
重大疑難復(fù)雜案件因偵查人員不出庭作證而造成無法認(rèn)定和判斷的，可給予刑事制裁，建議刑法對(duì)此增加妨害司法罪。對(duì)偵查人員出庭作證時(shí)說謊的處理，應(yīng)該根據(jù)說謊性質(zhì)、危害程度等進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。一般性行為可以給予警告、訓(xùn)誡或罰款等處分。對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的，就應(yīng)該給予刑事制裁。
6.法律明確規(guī)定偵查人員出庭作證的程序
偵查人員出庭作證程序，是偵查人員出庭以言詞方式陳述所了解的案情，并接受控辯雙方質(zhì)證及法庭詢問所應(yīng)當(dāng)遵循的方式、方法和步驟。該程序應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
（1）申請(qǐng)偵查人員出庭作證
（2）通知偵查人員出庭作證
（3）查明到庭偵查人員身份
（4）法庭向偵查人員交待權(quán)利義務(wù)
（5）偵查人員宣誓或發(fā)誓
（6）偵查人員陳述作證
（7）控辯雙方交叉詢問質(zhì)證
（8）法庭補(bǔ)充詢問偵查人員
（9）退庭
編排/盧明亮
責(zé)編/張潔 微信號(hào)：zhengbeiqing0726
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