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作者：吳小軍 北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院

被告人在取保候?qū)徠陂g脫逃，后主動(dòng)歸案，能否認(rèn)定自首？

被告人首次到案不屬于自動(dòng)投案，在取保候?qū)徠陂g逃逸，后主動(dòng)歸案，如實(shí)供述自己的罪行，能否認(rèn)定自首？

被告人取保候?qū)徝摫：笥种鲃?dòng)歸案，該行為兼具履行取保期間之報(bào)到義務(wù)和自動(dòng)投案的雙重屬性，符合“自動(dòng)投案”的本質(zhì)屬性，其如實(shí)供述所犯罪行，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

【湖南】湖南省桂陽(yáng)縣【（2014）桂陽(yáng)法刑初字第98號(hào)】案件中，2012年2月17日，被告人江某甲與朱某某、張某甲在桂陽(yáng)縣和平鎮(zhèn)和平圩朱某某女婿江某乙家吃早飯，席間江某甲、朱某某、張某甲均喝了酒。飯后，張某甲邀請(qǐng)江某甲三人到其家吃中飯，后被告人江某甲酒后無(wú)證駕駛無(wú)號(hào)牌普通兩輪摩托車搭乘張某甲，江某乙駕駛普通兩輪摩托車搭乘朱某某從和平圩駛往張某甲家。11時(shí)50分許，被告人江某甲駕駛的摩托車途徑桂陽(yáng)縣和平鎮(zhèn)郁風(fēng)村傘下組一彎道處時(shí)，因未保持安全車速，操作不當(dāng)，致使所駕駛摩托車駛出路外，造成摩托車受損，被害人張某甲死亡，被告人江某甲受傷的道路交通事故。經(jīng)桂陽(yáng)縣公安局交警大隊(duì)認(rèn)定，被告人江某甲承擔(dān)事故的全部責(zé)任。因事故中被告人江某甲也受傷嚴(yán)重，桂陽(yáng)縣公安局于2012年6月12日決定對(duì)其取保候?qū)彛谌”：驅(qū)徠陂g，被告人江某甲逃逸。2013年10月17日，被告人江某甲主動(dòng)到桂陽(yáng)縣公安局投案，并如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人江某甲因在事故中受傷嚴(yán)重而被公安機(jī)關(guān)取保候?qū)?，而后在取保候?qū)徠陂g逃逸，但之后能主動(dòng)到桂陽(yáng)縣公安局投案，并如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，可認(rèn)定其具有自首情節(jié)，對(duì)其依法可以從輕處罰。

【江蘇】睢寧縣人民法院【（2014）睢刑初字第530號(hào)】案件中，被告人王某因涉嫌盜竊罪，于2013年3月5日被睢寧縣公安局刑事拘留，同年4月11日被睢寧縣公安局取保候?qū)?，后因逃匿被網(wǎng)上追逃。2014年8月15日，被告人王某在其女友陪同下到安徽省繁昌縣公安局峨山派出所投案，后如實(shí)供述了盜竊犯罪事實(shí)。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人王某在公安機(jī)關(guān)對(duì)其上網(wǎng)追逃后，能夠主動(dòng)投案，并如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，系自首，依法可以從輕處罰，鑒于被告人王某在取保候?qū)徠陂g逃逸，系上網(wǎng)追逃期間投案，故對(duì)被告人王某在從輕處罰幅度上予以適當(dāng)減少。

【山東】山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院【（2012）濟(jì)刑一終字第95號(hào)】案件中，2006年春天，河北籍在濟(jì)務(wù)工人員郭某紅告訴被告人付紹貴，因其懷孕且已生病，無(wú)法撫養(yǎng)孩子，待孩子出生后，讓付紹貴幫忙聯(lián)系買主將孩子賣掉。付紹貴將該消息告訴被告人劉文階、姜金祥（已中止審理）、柏光玉、趙愛芹。經(jīng)上述五被告人介紹，2006年秋天，商河縣白橋鎮(zhèn)趙家村村民趙平良以3萬(wàn)元的價(jià)格將郭某紅所生男嬰收買，后將該男嬰交給其子趙安康撫養(yǎng)。被告人劉文階、柏光玉、趙愛芹各得好處費(fèi)1000元。2012年3月13日，被告人付紹貴在其家屬的規(guī)勸下到濟(jì)陽(yáng)縣公安局投案，并如實(shí)供述其犯罪事實(shí)。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人付紹貴因涉嫌拐賣兒童犯罪被取保候?qū)徍筇优?，后又在家屬?guī)勸下投案，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，符合自首的構(gòu)成要件。

被告人首次到案系被抓，不屬于自動(dòng)投案，其在取保候?qū)徠陂g脫逃，應(yīng)給予否定性評(píng)價(jià)；其后又自動(dòng)歸案，應(yīng)視為重新履行及時(shí)到案的義務(wù)，不應(yīng)構(gòu)成自動(dòng)投案，不符合自首的構(gòu)成要件，不能認(rèn)定自首。

【北京】北京市第一中級(jí)人民法院【（2012）一中刑終字第614號(hào)】案件中，2009年12月2日，群眾到北京市公安局海淀分局花園路派出所舉報(bào)被告人葛某有販毒嫌疑，并于當(dāng)日向葛約購(gòu)毒品，葛告知同案人劉某（已判決）交易地點(diǎn)。當(dāng)日23時(shí)許，劉某在本市朝陽(yáng)區(qū)昆侖飯店門口路邊，向買毒人員販賣毒品時(shí)，被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲。公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)起獲白色晶體2包（經(jīng)鑒定系毒品甲基苯丙胺，凈重0.68克）。后劉某帶領(lǐng)公安人員到其與葛某在本市朝陽(yáng)區(qū)甜水園東里小區(qū)38號(hào)樓地下室28號(hào)的暫住地，將葛某抓獲，并當(dāng)場(chǎng)起獲白色晶體39包（經(jīng)鑒定系毒品甲基苯丙胺，凈重13.02克）。葛某被抓獲后，公安機(jī)關(guān)對(duì)其辦理了取保候?qū)徥掷m(xù)，后其脫保，于2011年7月14日自動(dòng)投案。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，葛某取保候?qū)徢跋当蛔カ@歸案，辦理取保后脫保，后雖能在親屬陪同下向公安機(jī)關(guān)投案，但該行為不能成立自首。

【上海】上海市第二中級(jí)人民法院【（2013）滬二中刑終字第995號(hào)】案件中，葉某某、林某某自2009年年底租借本市芷江支路XXX號(hào)，開設(shè)店鋪對(duì)外銷售假冒性保健藥品。2012年7月16日，公安人員在上述店鋪內(nèi)當(dāng)場(chǎng)抓獲葉某某、林某某，并查獲無(wú)藥品批準(zhǔn)文號(hào)的“藏神鞭”18粒、“硬到底”24粒、“五夜神”15粒、“中藥偉哥”40粒、“早泄克星”16粒，共計(jì)113粒。案發(fā)后，經(jīng)上海市食品藥品監(jiān)督管理局虹口分局鑒定：上述藥品依法應(yīng)以假藥論處。葉某某、林某某于2012年7月17日被取保候?qū)彛陂g逃逸。后葉某某、林某某于2013年6月22日主動(dòng)至福建省仙游縣公安局郊尾派出所投案，并如實(shí)供述了上述犯罪事實(shí)。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，葉某某、林某某是由公安人員抓獲歸案，在取保候?qū)徠陂g脫離司法機(jī)關(guān)監(jiān)管，后雖主動(dòng)歸案，但并不符合自首所要求的自動(dòng)投案的條件，依法不應(yīng)認(rèn)定為自首。

【考量因素】我們贊同第二種審理思路，理由如下：

一、從自動(dòng)投案的時(shí)間看，不應(yīng)認(rèn)定自首。在取保候?qū)徠陂g潛逃后又投案不符合“犯罪后自動(dòng)投案”的時(shí)間要求。我國(guó)刑法第六十七條及最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，自動(dòng)投案是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。據(jù)此，自動(dòng)投案的時(shí)間是犯罪以后歸案之前，包括兩種情形：一是犯罪事實(shí)和犯罪分子尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺而自動(dòng)投案，二是犯罪事實(shí)或犯罪分子已被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，但尚未被訊問、未被采取強(qiáng)制措施而自動(dòng)投案。我國(guó)《刑事訴訟法》第六十四條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人可以采取拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。根據(jù)該條規(guī)定，取保候?qū)徥切淌聫?qiáng)制措施的一種。被告人在被采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施后逃跑，后投案并如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，從時(shí)間上來(lái)看，既不是在犯罪被發(fā)覺之前，也不是犯罪被發(fā)覺后但尚未受到訊問或者被采取強(qiáng)制措施之前，不符合自動(dòng)投案對(duì)投案時(shí)間的要求，已不具備自動(dòng)投案的條件，故不應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案，不能構(gòu)成一般自首。

二、從脫逃后投案的行為本質(zhì)看，不應(yīng)認(rèn)定自首。首先，從本質(zhì)上看，取保候?qū)徍鬂撎邮且环N采取強(qiáng)制措施后的脫逃行為。根據(jù)刑法第三百一十六條的規(guī)定，依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，構(gòu)成脫逃罪。雖然取保候?qū)彔顟B(tài)下潛逃不構(gòu)成脫逃罪，但取保候?qū)徥且环N強(qiáng)制措施，被告人被采取強(qiáng)制措施后潛逃又投案，其行為本質(zhì)與羈押狀態(tài)下脫逃又投案的行為相似。其后來(lái)的主動(dòng)投案僅體現(xiàn)了對(duì)脫逃行為的悔罪和彌補(bǔ)，可認(rèn)定其對(duì)脫逃行為有悔罪表現(xiàn)，效力不能及于前罪。其次，從罪刑均衡的角度看，對(duì)潛逃后主動(dòng)歸案的行為，可以認(rèn)定為一種從輕處罰的酌定量刑情節(jié)，但該酌定從輕是相對(duì)于潛逃后被動(dòng)歸案情節(jié)的從輕，而不是相對(duì)于沒有潛逃情節(jié)的從輕。相對(duì)于在取保候?qū)徠陂g沒有潛逃行為的犯罪分子，對(duì)具有潛逃情節(jié)的應(yīng)當(dāng)從重處理，只有這樣的認(rèn)定和處理才符合罪刑均衡的要求。其在公安機(jī)關(guān)取保候?qū)徠陂g為躲避懲罰而藏匿，違反了取保候?qū)彽囊?guī)定，同時(shí)造成了逃避司法機(jī)關(guān)對(duì)其犯罪行為進(jìn)一步追究的客觀后果。因此，其以后自動(dòng)投案，是對(duì)違反取保候?qū)徱?guī)定的補(bǔ)救行為，該行為的效果只是使其恢復(fù)到接受司法機(jī)關(guān)繼續(xù)追究其刑事責(zé)任的狀態(tài)中，所以不構(gòu)成自首。

三、從價(jià)值取向上看，不應(yīng)認(rèn)定自首。刑法不僅是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范，具有行為的指引功能。被告人在取保候?qū)徠陂g遵守規(guī)定是法定義務(wù)，潛逃是違法行為，潛逃后的主動(dòng)歸案只是對(duì)違法行為的補(bǔ)救。將其潛逃后又主動(dòng)歸案的行為認(rèn)定為自首，無(wú)疑于變相鼓勵(lì)被取保候?qū)彽谋桓嫒藷o(wú)視法定義務(wù)，先逃跑再歸案以獲取自首機(jī)會(huì)。一方面，這嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，造成量刑不公，罪刑失衡，形成實(shí)質(zhì)上的個(gè)案判決不公；另一方面，潛逃不僅不會(huì)受到懲罰，主動(dòng)歸案反而會(huì)獲得利益，必然導(dǎo)致取保候?qū)徠陂g潛逃問題擴(kuò)大化，嚴(yán)重影響刑事訴訟的正常進(jìn)行。

“任何人不能從自己的錯(cuò)誤行為中獲得利益”，這既是古老的法律格言，也是司法機(jī)關(guān)處理疑難問題時(shí)應(yīng)遵循的法則。即使不考慮具體的法律技術(shù)和繁雜的法律解釋方法，僅依憑最樸素的正義感，亦應(yīng)感到：認(rèn)定被告人自首后從寬處罰，是讓其從沒有遵守法律義務(wù)的行為中獲得利益。如果法院確認(rèn)該行為，則無(wú)異于鼓勵(lì)違法行為，司法機(jī)關(guān)這樣的價(jià)值取向會(huì)讓社會(huì)民眾感到困惑。司法機(jī)關(guān)在刑事司法實(shí)踐中，對(duì)取保潛逃者應(yīng)酌予從重處罰。對(duì)于潛逃后主動(dòng)投案者，盡管不認(rèn)定自首，但可在從重幅度內(nèi)從輕處罰，同時(shí)體現(xiàn)對(duì)其潛逃的處罰和對(duì)主動(dòng)歸案的寬恕，從而保證個(gè)案公正、罪刑均衡，通過(guò)司法樹立正確的價(jià)值導(dǎo)向。

【其他參考】

• 《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條

• 最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條

• 《刑事訴訟法》第六十四條