渭南市政府辦何新民
2017年12月19日
謙抑原則，刑法學(xué)術(shù)語。又稱必要性原則，是定罪的基本原則之一。所謂刑法的謙抑原則，是指用最少量的刑罰取得最大的刑罰效果。它是指立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少――沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。
必要性
一般而言，下列情況沒有設(shè)置刑事立法的必要：
第一，刑罰無效果。就是說，假如某種行為設(shè)定為犯罪行為后，仍然不能達(dá)到預(yù)防與控制該項(xiàng)犯罪行為的效果，則該項(xiàng)立法無可行性。
其二，可以他法替代。如果某項(xiàng)刑法規(guī)范的禁止性內(nèi)容，可以用民事、商事、經(jīng)濟(jì)或其他行政處分手段來有效控制和防范，則該項(xiàng)刑事立法可謂無必要性。英國(guó)哲學(xué)家邊沁有一句名言，稱“溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性；政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重”。這句話可謂刑法所以要奉行“謙抑”原則的法哲學(xué)基本理論。
由此可見，所謂刑法的謙抑性，主要發(fā)生在立法環(huán)節(jié)。然而，實(shí)踐中，有人卻誤認(rèn)為，當(dāng)某種經(jīng)濟(jì)違法行為因其情節(jié)或后果嚴(yán)重而同時(shí)觸犯刑法時(shí)，可根據(jù)刑法的“謙抑性原則”直接適用經(jīng)濟(jì)行政制裁，毋須啟動(dòng)刑罰。例如，曾有來自刑事實(shí)務(wù)部門的人士談及，稱現(xiàn)在全國(guó)各地發(fā)生了近百余起濫砍電纜的行為，給國(guó)家造成重大損失，屢禁不止。其中有的人已觸犯刑律，本可適用刑法。但是，既然有關(guān)電信行政管理?xiàng)l例已經(jīng)對(duì)其作出了行政處罰設(shè)置；其他經(jīng)濟(jì)行政法也對(duì)其作出了相應(yīng)的行政罰則規(guī)定，那就應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法的謙抑性原則，在可以適用經(jīng)濟(jì)法、其他行政法的時(shí)候，不要?jiǎng)佑眯塘P。據(jù)此，按照此種觀點(diǎn)，對(duì)此類人等，僅由有關(guān)電信行政管理部門給予行政處理即可，毋須再動(dòng)用刑法，既然效果都一樣?！∥覀冋J(rèn)為，此一觀點(diǎn)可謂對(duì)刑法謙抑性原則的重大誤解。如上所述，謙抑性原則主要發(fā)生于刑事立法環(huán)節(jié)。立法過程中，的確存在當(dāng)其刑事立法與民商或經(jīng)濟(jì)行政立法“等效”時(shí)，即不作刑法設(shè)置的“謙抑性”立法選擇。然而，在司法、執(zhí)法環(huán)節(jié)，當(dāng)其民商、經(jīng)濟(jì)及刑事立法均對(duì)某種行為作出相關(guān)設(shè)置時(shí)，顯然，此時(shí)假若某行為因其危害程度嚴(yán)重，不僅觸犯了有關(guān)民商或經(jīng)濟(jì)法規(guī)范，更觸犯了刑法規(guī)范之際，司法機(jī)關(guān)豈能“謙抑”地不去適用刑法而僅適用民商法或經(jīng)濟(jì)法？如此一來，刑法豈不衰減成毫無威權(quán)性可言的一紙空文？而作為“依法治國(guó)”當(dāng)然內(nèi)涵的“罪刑法定”原則何在？“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”原則何在？ 由此可見，司法實(shí)踐中務(wù)須明確：當(dāng)其某一行為同時(shí)觸犯兩種輕重不一的部門法時(shí)，司法適用上首當(dāng)選擇的是“重法優(yōu)于輕法”原則而非“謙抑性”原則；而當(dāng)其同時(shí)觸犯的兩種部門法之中含有刑法規(guī)范時(shí)，刑法理所當(dāng)然地優(yōu)于其他部門法的適用。 值得說明的是，我們這樣說，并非一般性地否認(rèn)謙抑性原則也可適用于刑事司法過程。但是，有一點(diǎn)需要明確，那就是：在司法環(huán)節(jié)，這一過程僅僅體現(xiàn)在適用“刑法”這同一部門法過程之中。此時(shí)，司法機(jī)關(guān)宜在充分遵循罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和人人平等原則的前提下，去適度克減不必要的犯罪認(rèn)定或抑制不必要的重刑主義傾向。即可罪可不為罪時(shí)，則不作犯罪處理；可刑罰可不予刑罰時(shí)，則以非刑罰方法處遇之；可重刑可輕刑時(shí)，毋寧施以輕刑。然而，諸如此類的處理方式與行為已經(jīng)觸犯刑律、卻撇開刑法不去適用而去“謙抑性”地適用行政法的“克減”辦法，有著本質(zhì)上的不同：前者是有法必依、違法必究、依罪刑法定原則行事的表現(xiàn)；而后者――對(duì)犯罪行為只作行政處理的司法、執(zhí)法法，實(shí)屬有職不守的瀆職行為。 就此思路分析上述案件，顯然，設(shè)若某一到達(dá)刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的行為人濫砍電纜的行為已經(jīng)達(dá)到“危害公共安全”的程度，根據(jù)現(xiàn)行刑法第124條的規(guī)定，則當(dāng)定性為破壞公用電信設(shè)施罪；至于因?yàn)楸粸E砍而遭受民事?lián)p害的電信運(yùn)營(yíng)商是否提起民事索賠訴訟，那是另一碼事；同理，假若濫砍電纜者本是電信職工，電信行政管理部門是否另行予以有關(guān)行政處理，那也是另一碼事――它們都不能阻卻檢察機(jī)關(guān)就諸如此類案件提起刑事公訴的職責(zé)與權(quán)力。當(dāng)然，假如其濫砍電纜的行為沒有達(dá)致“危害公共安全”的程度，但影響到電信運(yùn)營(yíng)的正常進(jìn)行，則當(dāng)根據(jù)刑法第276條定性為破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪；假如其既未危及公共安全、又未影響生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，但其被破壞的電纜價(jià)值“數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”者，宜根據(jù)刑法第275條的規(guī)定，按故意毀壞公私財(cái)物罪處理.
刑法解釋
所謂謙抑，是指縮減或者壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益----有效地預(yù)防和控制犯罪。換言之，凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。
從刑法解釋角度來看，實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性，包括兩種情形。
是如何限制犯罪圈
在刑法中，我們的宗旨是使犯罪的直接和間接成本以及刑事審判制度的運(yùn)轉(zhuǎn)成本最小化。即對(duì)于犯罪這種社會(huì)疾病，應(yīng)當(dāng)尋找社會(huì)的救濟(jì)辦法，而不是指望通過刑事法律的適用，盡可能地將其控制在不危及社會(huì)的根本生存條件這一社會(huì)可以容忍的限度之內(nèi)。對(duì)此我國(guó)刑法解釋予以了一定的貫徹。如，根據(jù)2003年1月24日起施行的《最高人民法院關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》：行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。從后一種情形來看，行為人欠缺犯罪故意，因而作無罪處理，限定了犯罪圈，達(dá)到了維護(hù)“謙抑”精神的目的。又如，按照1998年3月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部通過實(shí)施的《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定 》：個(gè)人盜竊公私財(cái)物“數(shù)額較大”，以五百元至二千元為起點(diǎn)。這就排除了將盜竊500元以下的行為入罪的可能性，縮小了犯罪圈。
是如何限定刑罰權(quán)
即在已構(gòu)成犯罪的前提下，如何以較輕的刑事責(zé)任方式替代較重的方式來抑制犯罪。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者大多是從重刑化與輕刑化的角度展開論述，并進(jìn)而指出在中國(guó)實(shí)現(xiàn)司法層面上的謙抑性，應(yīng)大力提倡輕刑化。但我們認(rèn)為，司法意義上的謙抑性，除上述以外，更主要的內(nèi)涵是“非刑罰化”。所謂“非刑罰化”，包含狹義上的非刑罰化，即以非刑罰的處分來代替刑罰，也包含廣義的非刑罰化，即把輕微犯罪從“犯罪”的范疇中予以排除?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》（自2001年6月11日起施行）第十一條規(guī)定：人民檢察院審查起訴邪教案件，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，有悔罪表現(xiàn)，確實(shí)不致再危害社會(huì)的犯罪嫌疑人，根據(jù)刑事訴訟法第一百四十二條第二款的規(guī)定，可以作出不起訴決定。第十二條規(guī)定：人民法院審理邪教案件，對(duì)于有悔罪表現(xiàn)，不致再危害社會(huì)的被告人，可以依法從輕處罰；依法可以判處管制、拘役或者符合適用緩刑條件的，可以判處管制、拘役或者適用緩刑；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。其中的“不起訴”、“從輕處罰”、“管制、拘役或者適用緩刑”以及“免予刑事處罰”均屬于減輕刑事責(zé)任或者非刑罰化的處理方式，符合刑法謙抑性的要求。
表現(xiàn)形式
從現(xiàn)有刑法解釋來看，有關(guān)解釋在一定程度上背離了謙抑的宗旨，具體呈現(xiàn)出侵越立法權(quán)、違反立法目的、結(jié)論不合理等情形。
侵越立法權(quán)的刑法解釋
如“兩高”于2003年5月13日通過的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道系前款規(guī)定的不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購(gòu)買并有償使用的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪，依法從重處罰。而一般意義上“銷售”與本款中所指的購(gòu)買并有償使用是兩碼事，因而在本款中將“購(gòu)買并有償使用”的行為，解釋為“銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪”明顯超越立法規(guī)定，是一種不合理的擴(kuò)大解釋。又如1998年12月11日最高人民法院通過的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定：違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第225條第3項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。所謂情節(jié)嚴(yán)重，根據(jù)該《解釋》第12.13條的規(guī)定，主要是以經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得額或經(jīng)營(yíng)出版物的數(shù)量來認(rèn)定。我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于非法出版物問題并沒有設(shè)立單一的獨(dú)立罪名，而是根據(jù)非法出版物的不同性質(zhì)分別以不同的罪處理，即該解釋第1條至第10條規(guī)定的內(nèi)容，包括危害國(guó)家安全罪、侵犯著作權(quán)罪、侮辱罪、誹謗罪、出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、制造、販賣、傳播淫穢物品犯罪等。直接解釋為以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，不符合刑法規(guī)定。因而上述《解釋》實(shí)質(zhì)上制定了新的刑法規(guī)范，侵占立法權(quán)領(lǐng)域，擴(kuò)大了犯罪處罰范圍。
違反立法目的的刑法解釋
如最高人民法院于1998年4月6日通過的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。在刑法中規(guī)定自首的目的在于一方面有利于迅速偵破刑事案件，及時(shí)懲治犯罪；另一方面利于鼓勵(lì)犯罪分子改過悔新，從而實(shí)現(xiàn)刑罰目的。如果犯罪分子供述的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，也符合自首的成立要件，屬于自首。因而《解釋》將范圍僅僅限定為“不同種罪行”縮小了自首的范圍，與立法設(shè)立的趣旨產(chǎn)生離異。
結(jié)論不合理的刑法解釋
如最高人民法院、最高人民檢察院 于2001年7月5日起施行的《關(guān)于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》規(guī)定：明知是偽造高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣的，以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處。從本《解釋》來看，如果販賣者在偽造者實(shí)施偽造之前即已同偽造者達(dá)成犯罪意思，則可以按偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處；但如果偽造者實(shí)施完畢偽造行為后，販賣者才產(chǎn)生販賣假文憑的意圖，如何能夠以事后的幫助行為與前面的偽造行為按共犯處理呢？顯然在后一種情形中的擴(kuò)大解釋，按共犯處理，違反刑法總則共犯的基本理論。
存在問題
“二難”問題的沖突及解決
由于刑法典條文的相對(duì)粗疏和簡(jiǎn)單，因而其在司法實(shí)踐中操作性稍差，面對(duì)林林總總的具體案件，刑事法官們?nèi)绻軌蛟谒痉ń忉屩袑ふ业较鄬?duì)具體而又明確的法律依據(jù)，那么直接援引相關(guān)“解釋”而置刑法條文于一旁實(shí)屬自然之舉。大量刑法司法解釋的存在對(duì)于刑法的適用當(dāng)然具有積極作用，其對(duì)于模糊要件、概括性條款具有明確化功能，利于罪刑法定原則的貫徹實(shí)施，利于刑法的時(shí)代性和社會(huì)適應(yīng)性，利于司法實(shí)踐的可操作性。但司法解釋的大量出臺(tái)暗含著沖擊罪刑法定原則的危險(xiǎn)。應(yīng)該說具體刑法解釋的內(nèi)容與刑法典條文精神一致時(shí)，司法工作人員不會(huì)因?yàn)橛羞`反罪刑法定原則之可能而出現(xiàn)適用法律為難的情形。但當(dāng)刑法解釋與刑法典的謙抑規(guī)定不一致，甚至嚴(yán)重背離刑事立法精神時(shí)，下級(jí)法院對(duì)相關(guān)法律條文的適用就必然會(huì)出現(xiàn)“兩難”選擇的尷尬。如，2000年11月10日最高人民法院通過的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定：交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。而按照我國(guó)刑法總則的規(guī)定，共同犯罪只限于共同故意犯罪，退一步講，即使存在共同過失犯罪，《解釋》精神也與刑法理論不合。因?yàn)楣餐缸锞哂行袨楣餐院椭饔^共同性兩個(gè)因素。所謂行為共同性在于各個(gè)行為人不僅自己沒有履行注意義務(wù)，防止結(jié)果的產(chǎn)生，也沒有履行使共同行為的其他人防止結(jié)果的發(fā)生注意義務(wù)。主觀的共同性就在于行為人對(duì)違反共同的注意義務(wù)具有共同過失。正是由于各行為人共同的作為或不作為，導(dǎo)致了違法結(jié)果的產(chǎn)生。就交通肇事罪的共犯而言，必須發(fā)生于交通肇事行為實(shí)施的過程中，而不可能在交通事故已經(jīng)發(fā)生之后，因而，《解釋》將共同犯罪解釋為“逃逸”過程中，顯然和刑法理論的一般原理是相悖的。更何況，我國(guó)刑法并沒有對(duì)單純“逃逸”行為明文規(guī)定的犯罪，如何能夠以事后的教唆或幫助行為與前行為共同構(gòu)成交通肇事罪的共犯呢。事實(shí)上，本款規(guī)定的行為與交通肇事罪根本不是一回事。除存在上述問題外，另外，交通肇事罪侵犯的客體是交通運(yùn)輸?shù)陌踩?，即不特定的多?shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)的安全；而本款行為侵害的卻是被害人的生命權(quán)利。這里的被害人已經(jīng)由不特定化轉(zhuǎn)向特定化，即不再侵害公共安全而是他人的生命權(quán)了。再?gòu)囊蚬P(guān)系來看，一般是原因在前，結(jié)果在后。當(dāng)教唆人實(shí)施相應(yīng)的教唆行為時(shí)，司機(jī)的交通違章行為已經(jīng)實(shí)施完畢，違章行為引起的結(jié)果（交通事故）也已經(jīng)發(fā)生，交通肇事已經(jīng)完成。在這種情況下，還把教唆行為作為交通肇事罪的共犯，那就等于認(rèn)定教唆行為是交通肇事的原因，即原因與結(jié)果出現(xiàn)顛倒。（而事實(shí)情形是先有肇事，然后才出現(xiàn)“教唆”行為。）顯然，按照刑法條文，肇事后的教唆肯定不構(gòu)成交通肇事罪的共犯；但按照上述司法解釋，則當(dāng)然地可以按照交通肇事罪處理。從而從理論上講，法官對(duì)法律的適用存在兩難選擇。
而從刑事審判實(shí)踐來看，法官們更愿意認(rèn)同明確、具體的刑法解釋（尤其是司法解釋），因?yàn)槠鋵榻鉀Q手頭諸多頗為棘手的案件提供直接依據(jù)，從而使得審判實(shí)踐簡(jiǎn)單化，審判效率也因此迅即提高。對(duì)于存在侵襲立法權(quán)、侵襲刑法典，存在與刑法謙抑性精神矛盾的刑法解釋，法官們即使不直接在刑事判決書中予以說明或充分的展開，在內(nèi)心深處也會(huì)習(xí)慣性地認(rèn)同和傾向于這些所謂“惡法”的解釋。這樣，刑法解釋仿佛在刑法典之外產(chǎn)生了一部新的刑法。真正的主法（刑法）反而失去了適用的市場(chǎng)，副法——司法解釋卻大行其道。對(duì)于刑法解釋，其使得模糊的法律規(guī)范得以明確，使規(guī)則的供應(yīng)需求得到緩解，潤(rùn)滑了正式權(quán)利的行使過程，因而似乎刑法解釋有其存在必然性，但是由于我國(guó)準(zhǔn)刑法解釋（特別是司法解釋）的做出不像刑法典那樣具有法律程序的限制，因此，其結(jié)論的可靠性、合法性便不可避免地存在與罪刑法定、與刑法的謙抑性矛盾甚至違背之處，如果司法官援用這樣的“解釋”，將與立法規(guī)定，與罪刑法定原則相去甚遠(yuǎn)。
如何解決刑法的謙抑性與不合理的刑法解釋之間的沖突呢？我們認(rèn)為，應(yīng)該遵循以下兩個(gè)原則：一是當(dāng)?shù)蛯哟畏膳c高層次法律產(chǎn)生沖突時(shí)，優(yōu)先適用高層次法律。這應(yīng)該是對(duì)刑法謙抑性原則的形式維護(hù)。之所以當(dāng)兩個(gè)法律文件矛盾時(shí)在操作上要依高位階的法律作為行為的依據(jù)，有學(xué)者認(rèn)為其理由不在于低位階的法律效力低，而是低位階的法律雖然還沒有從形式上宣告其為無效的法律，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)是無效的法律了，由于實(shí)質(zhì)無效而不能適用，行為者可以不去遵守。據(jù)此凱爾森也指出：不同位階的法律之間并不存在矛盾。如當(dāng)某一法律與憲法相抵觸時(shí)，無論這一法律是否在形式上被宣告為無效，人們應(yīng)該有權(quán)選擇依憲法行事，而不選擇與憲法相抵觸的法律行事。假如要依這個(gè)與憲法相抵觸的法律來追究行為人的責(zé)任時(shí)，應(yīng)該有一種引起宣告該法律與憲法相抵觸而無效的程序；假如當(dāng)人們選擇依憲法行事而沒有依與憲法相抵觸的法律行事時(shí)，沒有人來追究這種選擇，沒有人來指控這種選擇，可使這個(gè)與憲法相抵觸的法律處于實(shí)質(zhì)上無效的狀態(tài)。二是當(dāng)解釋結(jié)論具有矛盾時(shí)，應(yīng)以公正、正義原則為重。換言之，應(yīng)破除“惡法亦法”的觀念，恪守良法操守。這應(yīng)該是對(duì)刑法謙抑性原則的實(shí)質(zhì)維護(hù)。如依上述對(duì)《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定的分析為例，由于我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于非法出版物問題并沒有設(shè)立單一的獨(dú)立罪名，而是根據(jù)非法出版物的不同性質(zhì)分別以不同的罪處理，直接解釋為以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰沒有刑法根據(jù)，這便產(chǎn)生如下沖突：對(duì)相關(guān)問題的處理，如果適用刑法典，則上述問題應(yīng)作為無罪處理；而適用上述《解釋》，則可按非法經(jīng)營(yíng)罪認(rèn)定，但這又與罪刑法定原則沖突。這里顯然存在一個(gè)對(duì)不同層次效力的法律取舍問題。依據(jù)一般的法理精神，應(yīng)是高層次效力的法律優(yōu)于低層次效力的法律，即此時(shí)應(yīng)優(yōu)先適用刑法而非《解釋》。依此，上述行為便無罪。
刑法解釋“謙抑”維護(hù)之根本
刑法解釋過程中貫徹謙抑性精神時(shí)必須反對(duì)一種傾向:即為了實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑，在任何情況下都對(duì)刑法解釋實(shí)行“限縮解釋”，從而縮小刑法的保護(hù)范圍。在我國(guó)現(xiàn)行刑法解釋中便存在“限縮解釋”的情形，如前述最高人民法院于1998年4月6日通過的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。該《解釋》僅將自首的范圍局限于不同種罪行，而排除將“同種罪行”按自首處理。這不符合立法目的，因而這種違背立法目的的限縮解釋應(yīng)加以反對(duì)。又如1998年4月6日最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條對(duì)“歸個(gè)人使用”的解釋：挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的屬于挪用公款歸個(gè)人使用。立法目的在于合理地保護(hù)國(guó)家公款的正確使用?？梢罁?jù)《解釋》，“挪用公款給國(guó)有公司、企業(yè)或其他混合型的公司、企業(yè)等”使用的便不能視為挪用公款罪。由于它不能合理地保護(hù)國(guó)家公款，這將給行為人造成可乘之機(jī)，比如，把錢挪用后歸上述國(guó)有單位使用，這樣立法就將對(duì)之無法制裁。顯然這樣的限縮解釋沒有窮盡立法本意，實(shí)質(zhì)上是錯(cuò)誤的。
我們知道，刑法具有人權(quán)保障和社會(huì)維護(hù)兩大基本機(jī)能，前者強(qiáng)調(diào)刑法的安全價(jià)值，后者則重視刑法的公平價(jià)值。長(zhǎng)期以來，人們將刑法的領(lǐng)域，也即刑法價(jià)值觀念僅僅限于政治領(lǐng)域。我國(guó)由于建國(guó)以來實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，加上傳統(tǒng)的封建觀念還具有一定的影響，以致在相當(dāng)一段時(shí)間里只注意權(quán)力而輕視刑法，只注意社會(huì)而輕視個(gè)人。表現(xiàn)在刑法解釋上，為了達(dá)到消滅犯罪的目的，不惜花費(fèi)成本，甚至以犧牲對(duì)公民應(yīng)有權(quán)利的保障作為代價(jià)。顯然刑法解釋活動(dòng)在相當(dāng)程度上強(qiáng)化了刑法的社會(huì)保護(hù)功能，輕視了刑法的人權(quán)保障機(jī)能。可見，刑法的解釋必須建立在刑法條文基礎(chǔ)上才可以考慮謙抑性原則；刑法的解釋必須兼顧公民個(gè)人人權(quán)和社會(huì)價(jià)值，但總體而言在價(jià)值上應(yīng)偏向于刑法的公正價(jià)值，并以此來實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能。具體而言，首先，刑法解釋時(shí)，應(yīng)對(duì)刑法的謙抑性原則進(jìn)行貫徹；其次，但依據(jù)謙抑性原則進(jìn)行解釋而可能違背立法目的時(shí)應(yīng)采取目的論解釋法。這又包括兩種情形：一是如果進(jìn)行擴(kuò)張解釋會(huì)超出立法意思時(shí)，則對(duì)法條進(jìn)行限制解釋；二是如果進(jìn)行限制解釋不能全部反映立法意思時(shí)，則對(duì)法條宜進(jìn)行擴(kuò)張解釋。即當(dāng)確定刑法分則條文的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括某種行為，而刑法分則條文的詞句術(shù)語的字面或者通常含義過窄，不能真實(shí)、完整、準(zhǔn)確地反映立法本意和目的時(shí)，可通過擴(kuò)張解釋來解釋詞句、術(shù)語的內(nèi)容、含義。概言之，刑法解釋時(shí)堅(jiān)持的謙抑，是建立在刑法目的基礎(chǔ)上的謙抑，唯有如此，才可能做到既堅(jiān)持解釋的謙抑性，又不違反立法目的，從而既有助于保障公民個(gè)人權(quán)益，又有利于維護(hù)社會(huì)秩序。如刑法第226條規(guī)定：拐騙不滿14周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的……為拐騙兒童罪。對(duì)于實(shí)踐中不以勒索財(cái)物或出賣為目的而偷盜嬰兒的行為是否可以以本罪論？按照一般的文義解釋，拐騙是指針對(duì)不滿14周歲的未成年人的家長(zhǎng)、監(jiān)護(hù)人或具有自覺的、自主的、獨(dú)立的意識(shí)思維能力的未成年人而采取的欺騙、利誘或其他手段，因而對(duì)“偷盜嬰兒”的行為應(yīng)排除在外，但由于本罪罪質(zhì)在于“侵害家庭或監(jiān)護(hù)人對(duì)未滿14周歲的未成年人的監(jiān)管和保護(hù)權(quán)利，”因而對(duì)“拐騙”一詞不能進(jìn)行限縮解釋，而應(yīng)采取擴(kuò)張解釋的方式，從而推導(dǎo)而出“針對(duì)不具有自覺的、自主的、獨(dú)立的意識(shí)思維能力的嬰幼兒所能采取的欺騙、利誘以外的其他手段，尤其是偷盜”也屬于“拐騙”。
