非上市公司的股權(quán)并購(gòu)跟上市公司的股權(quán)并購(gòu)有很大的區(qū)別，本文主要分三個(gè)部分：一是股權(quán)并購(gòu)的一般流程；二是開(kāi)展盡職調(diào)查；三是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力；下面分別論述：
第一部分 股權(quán)并購(gòu)的一般流程
首先是確立目標(biāo)公司并做出收購(gòu)決議，這一點(diǎn)很關(guān)鍵，對(duì)一個(gè)企業(yè)、一個(gè)公司來(lái)講，首先要確定自己所需要并購(gòu)的一個(gè)目標(biāo)公司，不是說(shuō)所有的公司和所有的企業(yè)都適合于并購(gòu)的，只有符合自己的業(yè)務(wù)范圍的，符合自己今后發(fā)展的方向的，也跟自己實(shí)力相吻合的，這樣的目標(biāo)公司才可以是被并購(gòu)的目標(biāo)公司。所以說(shuō)在確立這個(gè)目標(biāo)公司時(shí)非常關(guān)鍵。
其次是簽保密協(xié)議，你要去收購(gòu)一個(gè)目標(biāo)公司時(shí)可能要了解對(duì)方大量的信息，這些信息不會(huì)輕易的讓所有人知道，只有在有收購(gòu)或者被收購(gòu)意向的雙方的條件下才會(huì)去公布這些信息，所以大家首先要簽訂保密協(xié)議。
再次是開(kāi)展盡職調(diào)查，提出并購(gòu)方案，雙方協(xié)商談判，獲得內(nèi)部批準(zhǔn)。獲得內(nèi)部的批準(zhǔn)分好幾種情況，會(huì)根據(jù)公司不同性質(zhì)來(lái)做出不同的審批和程序和方式。
簽署并購(gòu)協(xié)議，履行審批程序，辦理分析手續(xù)，這屬于最后的落實(shí)和實(shí)施情況，實(shí)施的狀態(tài)。簽署并購(gòu)協(xié)議，我們今天也會(huì)談到，簽署并購(gòu)協(xié)議里所需要關(guān)注的一些問(wèn)題和重要的條款，哪些公司在并購(gòu)的過(guò)程當(dāng)中需要哪些審批程序和手續(xù)，這一塊我們今天也會(huì)涉及到，比如說(shuō)國(guó)有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和并購(gòu)，或者說(shuō)是外商投資、中外合資企業(yè)的并購(gòu)，都需要有一些特殊的審批程序，在辦理登記手續(xù)時(shí)，也是不一樣的，國(guó)有企業(yè)的兼并和并購(gòu)與外資企業(yè)的兼并和并購(gòu)的登記手續(xù)截然不同。
第一部分 股權(quán)并購(gòu)的一般流程
一、做出并購(gòu)的決議
收購(gòu)方要做出收購(gòu)決議和意向必須要有公司內(nèi)部的一個(gè)權(quán)力授權(quán)，企業(yè)的股東會(huì)或者董事會(huì)根據(jù)企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略對(duì)企業(yè)進(jìn)行并購(gòu)，達(dá)成一致意見(jiàn)做出決議，并授權(quán)有關(guān)部門(mén)尋找并購(gòu)的對(duì)象，這一點(diǎn)大家可以去思考或考慮一下，是不是一個(gè)企業(yè)的董事長(zhǎng)或者他的總經(jīng)理自己個(gè)人決定就能做一件并購(gòu)的事？在公司法或者公司章程里不是這樣的，必須要經(jīng)過(guò)公司的權(quán)力部門(mén)的授權(quán)或者許可、決議的情況下才能做出并購(gòu)的意向和決議，公司股東會(huì)或者董事會(huì)是這樣的權(quán)力機(jī)構(gòu)，只有經(jīng)過(guò)這兩個(gè)部門(mén)的決議和許可才能做出并購(gòu)的決定。
二、確定目標(biāo)公司
收購(gòu)方依據(jù)并購(gòu)目的和動(dòng)機(jī)來(lái)尋找合適的并購(gòu)對(duì)象，尋找的途徑一般有以下幾點(diǎn)：第一，企業(yè)通過(guò)產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)搜集信息。這一點(diǎn)往往被市場(chǎng)所忽略，大家尋找這樣的并購(gòu)目標(biāo)時(shí)，很少的企業(yè)會(huì)通過(guò)產(chǎn)權(quán)交易的市場(chǎng)來(lái)搜集這樣一個(gè)目標(biāo)，這個(gè)產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)是非常重要的信息來(lái)源，這一點(diǎn)大家一定要注意，在今后做收購(gòu)法律事務(wù)或者這樣的公司事務(wù)時(shí)，在尋找這樣的并購(gòu)時(shí)產(chǎn)生交易市場(chǎng)是一個(gè)重要的信息來(lái)源，大家如果有興趣，不妨經(jīng)常瀏覽一下產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)的相應(yīng)信息，公布的一些情況，有各行各業(yè)有各種資質(zhì)的條件的公司并購(gòu)信息。
第二，通過(guò)主管部門(mén)或者有關(guān)機(jī)關(guān)，比如銀行、工商、稅務(wù)等對(duì)企業(yè)有熟悉的機(jī)構(gòu)來(lái)牽線搭橋。這也是一個(gè)很重要的渠道，因?yàn)殂y行主要跟企業(yè)、公司來(lái)打交道，工商主要是作為一個(gè)管理者的角度，稅務(wù)是稅務(wù)國(guó)家的機(jī)關(guān)部門(mén)，他們多少跟公司和企業(yè)會(huì)打交道，而且這幾個(gè)行業(yè)部門(mén)對(duì)公司的和對(duì)企業(yè)的了解更為深入，特別是銀行和稅務(wù)、企業(yè)的納稅情況、存款狀況、業(yè)務(wù)范圍，銀行、工商、稅務(wù)相對(duì)來(lái)說(shuō)比較了解，而且比一般的其它的第三方了解得更為清楚，這也是一個(gè)非常重要的一個(gè)信息來(lái)源渠道。
第三，并購(gòu)雙方直接洽談，達(dá)成并購(gòu)意向。這點(diǎn)已經(jīng)在相互之間業(yè)務(wù)范圍有所了解，比如說(shuō)本來(lái)就是競(jìng)爭(zhēng)的對(duì)象或者在這個(gè)市場(chǎng)上相互合作的合作企業(yè)，他們之間可以直接達(dá)成洽談和意向，比如說(shuō)經(jīng)常做的一些并購(gòu)案例，很多就是這樣的行為，他們之間本身就是市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)者，由于商戶之間的利潤(rùn)越來(lái)越薄，大家就產(chǎn)生了惡劣的競(jìng)爭(zhēng)，怎么辦？大家就動(dòng)腦筋，能不能并購(gòu)，相互持股，或者相互進(jìn)行股權(quán)的兼并，降低市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)成本，加大自己的利潤(rùn)度。這是一個(gè)非常重要的并購(gòu)渠道。
我覺(jué)得這三點(diǎn)非常重要，大家一定要關(guān)注并購(gòu)的信息來(lái)源。
三、簽署保密協(xié)議/并購(gòu)意向書(shū)
保密協(xié)議一般是由轉(zhuǎn)讓方的律師來(lái)起草，主要內(nèi)容是約定雙方保證商業(yè)秘密與并購(gòu)意圖不外泄，以及違反此約定而給對(duì)方造成損失的一方將承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于這個(gè)保密協(xié)議，大家不要忽視，這個(gè)很關(guān)鍵，牽涉到責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，主要是我們很少遇到由于簽訂保密協(xié)議而產(chǎn)生糾紛的，但也有這樣的案例，一旦由于簽訂了保密協(xié)議而一方違反保密協(xié)議，給對(duì)方造成損失的情況下，肯定要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，這一點(diǎn)非常關(guān)鍵，因?yàn)檫@可能牽涉到簽訂保密協(xié)議的雙方，公司或者企業(yè)主體雙方，也可能牽涉到具體泄露商業(yè)秘密的職工和個(gè)人，這個(gè)責(zé)任在主體上是雙層的，不僅僅是公司和企業(yè)，而且也有具體泄露秘密的商業(yè)秘密的個(gè)人，這點(diǎn)在追究責(zé)任時(shí)就要承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，或者相應(yīng)的區(qū)分這樣一個(gè)責(zé)任，與泄露方的企業(yè)、公司或者具體的泄露人都要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這點(diǎn)不要忽視。
簽訂保密協(xié)議以后，協(xié)議的雙方就要有一個(gè)保管并購(gòu)商業(yè)秘密的程序和手續(xù)，要有相應(yīng)的配套的存儲(chǔ)或者保管這些文件的信息的程序和設(shè)備設(shè)施，這些非常關(guān)鍵，還有責(zé)任人。
并購(gòu)意向書(shū)在并購(gòu)雙方經(jīng)過(guò)初步接觸以后，會(huì)根據(jù)實(shí)際的要求和需要簽訂意向書(shū)，也就是說(shuō)與保密協(xié)議不同，并購(gòu)意向書(shū)并不是必須簽訂的，而是由并購(gòu)雙方需要而決定的，此外與并購(gòu)協(xié)議不同，并購(gòu)意向書(shū)是主要是為后面的并購(gòu)活動(dòng)提供一個(gè)合作性的框架，以保證后續(xù)活動(dòng)的順利進(jìn)行和開(kāi)展，同時(shí)在簽訂正式并購(gòu)協(xié)議前，對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)要起到一定的保障作用。說(shuō)到這兒，我要問(wèn)大家一個(gè)問(wèn)題，大家思考一下，并購(gòu)意向書(shū)和并購(gòu)協(xié)議，就是最終的股權(quán)并購(gòu)協(xié)議或者公司并購(gòu)協(xié)議他們?cè)诜尚再|(zhì)上有什么區(qū)別？第二，他們?cè)诜缮嫌惺裁磪^(qū)別？是沒(méi)有區(qū)別還是有區(qū)別？
當(dāng)然有區(qū)別。
并購(gòu)意向書(shū)跟并購(gòu)協(xié)議在法律性質(zhì)上有所不同，并購(gòu)意向書(shū)是一種初步的要約，大家達(dá)成了初步的收購(gòu)的意向，就意向而言，為準(zhǔn)備締約本身而達(dá)成的一種協(xié)議，它并不是協(xié)議本身，就是說(shuō)并購(gòu)協(xié)議的本身，并不是收購(gòu)協(xié)議的本身，這個(gè)是它法律性質(zhì)的一種區(qū)別。而并購(gòu)協(xié)議本身就是一種合同性質(zhì)，所有的內(nèi)容就是為了收購(gòu)，并購(gòu)意向書(shū)只是履約的一種要約或者初步的要約，這個(gè)法律性質(zhì)有所不同。法律效力上也不一樣。那么違反了并購(gòu)意向書(shū)的法律責(zé)任和違反了并購(gòu)協(xié)議的法律責(zé)任是不是一樣的？
我個(gè)人認(rèn)為并購(gòu)意向書(shū)屬于一種締約過(guò)程當(dāng)中所簽訂的要約式的一種初步的意向性的協(xié)議書(shū)，違反的并購(gòu)意向書(shū)所產(chǎn)生的責(zé)任只要是在締約過(guò)程當(dāng)中所產(chǎn)生的責(zé)任，具體的條款，如果有明確的約定違反了并購(gòu)意向書(shū)應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生什么什么樣的責(zé)任，如果有明確的約定，當(dāng)然根據(jù)約定來(lái)進(jìn)行，如果沒(méi)有明確的約定，只是產(chǎn)生締約過(guò)失當(dāng)中的一些責(zé)任，相關(guān)的責(zé)任。違反了并購(gòu)協(xié)議不一樣，是一種要約和承諾正式達(dá)成的一種意向，要嚴(yán)格的按照并購(gòu)協(xié)議的約定和法律規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這點(diǎn)大家要注意，是不一樣的，不是有些人認(rèn)為的并購(gòu)意向書(shū)隨便可以簽，簽的以后也無(wú)須承擔(dān)什么樣的責(zé)任，并非這樣，作為法律人一定要嚴(yán)格，做法律事務(wù)一定要嚴(yán)謹(jǐn)和嚴(yán)格，這點(diǎn)非常關(guān)鍵。
四、開(kāi)展盡職調(diào)查
在談判之前收購(gòu)方應(yīng)當(dāng)委托律師對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行法律調(diào)查，由律師對(duì)目標(biāo)公司的財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)、行政事務(wù)等提出評(píng)估意見(jiàn)，并提交律師的工作報(bào)告即法律盡職調(diào)查報(bào)告。
收購(gòu)方應(yīng)當(dāng)委托注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)目標(biāo)公司的財(cái)務(wù)狀況做出獨(dú)立的審計(jì)報(bào)告，從財(cái)務(wù)的專業(yè)角度分析目標(biāo)公司目前的資產(chǎn)負(fù)債情況以及經(jīng)營(yíng)狀況。
做收購(gòu)最重要的一個(gè)環(huán)節(jié)是盡職調(diào)查，在上市公司的并購(gòu)當(dāng)中，證監(jiān)會(huì)也規(guī)定盡職調(diào)查必不可少，律師和會(huì)計(jì)師都應(yīng)當(dāng)按照你的職責(zé)范圍做出盡職調(diào)查。在非上市公司并購(gòu)里，在市場(chǎng)上80%或者90%以上都是要求有專業(yè)人士，律師、會(huì)計(jì)師對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行盡職調(diào)查，當(dāng)然也有一些大的公司可能不外聘律師或者不外聘注冊(cè)會(huì)計(jì)師，他由自己的法律部門(mén)或者由自己的財(cái)務(wù)人員對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行盡職調(diào)查，因?yàn)榉巧鲜泄镜谋M職調(diào)查并不是一個(gè)強(qiáng)制性的規(guī)定，可以聘請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)盡職調(diào)查，也可以用自己的部門(mén)去做盡職調(diào)查，這沒(méi)有強(qiáng)制性的限制。但在市場(chǎng)上，在商業(yè)運(yùn)行過(guò)程當(dāng)中，絕大部分并購(gòu)都是由專業(yè)人士進(jìn)行盡職調(diào)查的，因?yàn)檫@非常關(guān)鍵，一個(gè)企業(yè)拿出幾千萬(wàn)、上億的資產(chǎn)或者更多的資金去收購(gòu)一個(gè)公司，不會(huì)為省一點(diǎn)中介費(fèi)用或者盡職調(diào)查專業(yè)人士的費(fèi)用而放棄這樣非常重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，這是因小失大的，作為專業(yè)人士建議并購(gòu)雙方都應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)專業(yè)人士對(duì)并購(gòu)事項(xiàng)做出專業(yè)的盡職調(diào)查，這非常關(guān)鍵也是非常重要的。
律師在盡職調(diào)查當(dāng)中對(duì)公司主要是對(duì)外簽訂的合同或者股權(quán)、行政、財(cái)務(wù)做出法律上的評(píng)估意見(jiàn)，大家要注意為什么律師的盡職調(diào)查里也涉及到財(cái)務(wù)和行政、勞動(dòng)或者其它業(yè)務(wù)范圍，大家可能以為財(cái)務(wù)應(yīng)當(dāng)是由會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行的，為什么律師也會(huì)涉及其中？大家考慮一下這是為什么？因?yàn)槁蓭熀蜁?huì)計(jì)師所關(guān)注的角度不一樣，會(huì)計(jì)師主要從財(cái)務(wù)方面的要求上來(lái)審查，律師主要從法律的定性上來(lái)認(rèn)定，會(huì)計(jì)報(bào)表每一筆是否符合法律規(guī)定，比如某些費(fèi)用的繳納、收取是不是符合法律的規(guī)定以及對(duì)外的債權(quán)債務(wù)，雖然記在相應(yīng)的會(huì)計(jì)賬本上，那么在法律性質(zhì)上是否符合法律的要求，這一點(diǎn)非常重要，從這個(gè)方面來(lái)講，大家可能會(huì)認(rèn)識(shí)到作為法律人士不僅僅是要學(xué)習(xí)法律，更重要的還是要了解一些會(huì)計(jì)方面的知識(shí)，這非常重要，不一定要做到注冊(cè)會(huì)計(jì)師，至少他們的報(bào)表我們要會(huì)看，資產(chǎn)負(fù)債表要懂，從這些方面我們才可以跟會(huì)計(jì)人士去溝通和交流，因?yàn)槲覀冏龅暮芏囗?xiàng)目，盡職調(diào)查的辦公室里、場(chǎng)地里有會(huì)計(jì)師、律師、評(píng)估師、財(cái)務(wù)顧問(wèn)，他們之間都會(huì)有相互的交流和溝通，會(huì)計(jì)師往往會(huì)就一些問(wèn)題請(qǐng)教律師，而律師看不懂會(huì)計(jì)報(bào)表時(shí)可能會(huì)請(qǐng)教會(huì)計(jì)師，這非常關(guān)鍵，學(xué)科之間的交叉在具體的法律業(yè)務(wù)當(dāng)中體現(xiàn)得非常重要，我們?cè)谧霾①?gòu)和盡職調(diào)查以及其它相應(yīng)的具體事務(wù)方面，都會(huì)涉及到法律、財(cái)務(wù)、金融等相關(guān)的知識(shí)面，這一點(diǎn)非常重要。
收購(gòu)方往往還會(huì)委托國(guó)家認(rèn)定的有資格的專業(yè)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)目標(biāo)公司現(xiàn)有的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，同時(shí)清理債權(quán)債務(wù)，確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓底價(jià)，如果是外資并購(gòu)或者國(guó)有股權(quán)變動(dòng)的，資產(chǎn)評(píng)估則是完成并購(gòu)項(xiàng)目的必要流程，比如目標(biāo)公司是國(guó)有企業(yè)，涉及國(guó)有資產(chǎn)，則應(yīng)首先由具有管轄權(quán)的國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)負(fù)責(zé)審核批準(zhǔn)，其次在國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估完成時(shí)，資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)必須向委托單位提交書(shū)面的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，并報(bào)國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)審批確認(rèn)。我們?cè)谧霾①?gòu)時(shí)，要特別注意的是兩種類型的企業(yè)，兩種性質(zhì)的企業(yè)，一種是涉及國(guó)有資產(chǎn)的企業(yè)，第二類是涉及有外商投資的企業(yè)，申報(bào)時(shí)有它特殊的流程和要求，有它特殊的程序，這一塊大家一定要注意。
五、提出并購(gòu)方案
在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，雙方提出具體的并購(gòu)方案，受委托的律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)該并購(gòu)項(xiàng)目的具體情況對(duì)并購(gòu)方案提出法律意見(jiàn)，就是說(shuō)，并購(gòu)時(shí)，委托方委托專業(yè)人士、律師、律師事務(wù)所來(lái)做具體的并購(gòu)事務(wù)，不僅僅是做盡職調(diào)查，會(huì)依賴律師或者會(huì)計(jì)師提出相應(yīng)的并購(gòu)方案，這個(gè)對(duì)于專業(yè)人士的要求更高一層，不能僅僅懂得具體的條文，具體的相應(yīng)法律事件的性質(zhì)或者效益，還要站在更高的層次上，更高的位置上總體視察或者審查并購(gòu)這樣的一個(gè)事項(xiàng)，站在宏觀的角度提出具體并購(gòu)的方案，這個(gè)對(duì)律師來(lái)講是一個(gè)更高的要求，不僅僅是站在你的委托方的角度，還要站在對(duì)方被收購(gòu)方的角度來(lái)考慮并購(gòu)的總體框架，這樣是否可行？你考慮的不僅僅是法律問(wèn)題，還要考慮主營(yíng)業(yè)務(wù)市場(chǎng)的問(wèn)題，因?yàn)榉巧鲜泄镜牟①?gòu)很可能是為上市做準(zhǔn)備，上市公司的要求是主營(yíng)業(yè)務(wù)要明確，實(shí)際控制人在多少年內(nèi)不能變更，要清晰，股權(quán)關(guān)系要清晰，這就決定了在非上市公司的并購(gòu)過(guò)程當(dāng)中的要做得完善，要做到符合今后你的當(dāng)事人為了上市所要達(dá)到的一個(gè)目標(biāo)，所要完成的具體方案或者具體的事項(xiàng)，在現(xiàn)在非上市公司并購(gòu)過(guò)程當(dāng)中要做好，一步一步的安排好，這非常關(guān)鍵，不能說(shuō)到了你的當(dāng)事人或者委托方今后要去上市時(shí)才回頭看是否符合上市的要求，這樣的話，在時(shí)間上會(huì)耽誤，所以并購(gòu)方案的提出作為律師來(lái)講要從宏觀的角度、法律的角度、市場(chǎng)的角度還要從財(cái)務(wù)的角度總體去考慮這個(gè)問(wèn)題。
對(duì)于我們來(lái)講，一個(gè)并購(gòu)的方案實(shí)際上是作戰(zhàn)的總體規(guī)劃，就像打一場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)一樣，總體的指導(dǎo)作戰(zhàn)規(guī)劃，并購(gòu)方案非常關(guān)鍵，作為律師不要光關(guān)注盡職調(diào)查報(bào)告或者說(shuō)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，最重要的實(shí)際上是并購(gòu)方案的問(wèn)題，因?yàn)槟愀愕漠?dāng)事人去探討時(shí)，跟委托方去探討時(shí)更多的是并購(gòu)方案如何制定和調(diào)整，根據(jù)不斷變化當(dāng)中的市場(chǎng)調(diào)整你的并購(gòu)方案，一個(gè)好的并購(gòu)方案能夠促使你的并購(gòu)的達(dá)成和執(zhí)行，如果一個(gè)不好的并購(gòu)方案，從一開(kāi)始就導(dǎo)致了你的并購(gòu)不成功，所以這非常關(guān)鍵。
六、雙方協(xié)商談判
并購(gòu)雙方通過(guò)談判確定交易的方式和數(shù)額達(dá)成并購(gòu)的合同草案，并最終確定并購(gòu)合同，受委托方的律師一般要全身參與談判的過(guò)程，起草合同草案時(shí)或?qū)τ蓪?duì)方起草的合同草案進(jìn)行審查。
商談是一個(gè)艱苦的過(guò)程，因?yàn)槭召?gòu)雙方都有專業(yè)人士參與其中，收購(gòu)協(xié)議涉及到很多條款，每一個(gè)條款都是雙方博弈的過(guò)程，到最后確定下來(lái)。這是一個(gè)非常艱苦的談判過(guò)程，而這個(gè)談判的主導(dǎo)基本上都是由雙方律師來(lái)完成的，這一點(diǎn)很關(guān)鍵，體現(xiàn)了法律人士基本的素質(zhì)。我們經(jīng)歷了很多談判，很多談判不成功是由于太著眼于細(xì)節(jié)和小的利益，導(dǎo)致大方面不能達(dá)成一個(gè)意向，作為專業(yè)人士，不能僅僅是著眼于小小的利益，每一寸利益都要必爭(zhēng)，這是一個(gè)錯(cuò)誤的導(dǎo)向，思維有問(wèn)題，律師往往分為兩大類，一類律師斤斤計(jì)較，每一寸不讓，他認(rèn)為這是對(duì)當(dāng)事人、委托方最大的負(fù)責(zé)，而另一類律師不一樣，他從宏觀把握，為了給當(dāng)事人爭(zhēng)取最大的利益、最重要的利益可能會(huì)放棄一些小的利益，我們認(rèn)為后一種律師更符合社會(huì)和市場(chǎng)的需求，雙方都有利益的要求，不能說(shuō)一方占盡了這個(gè)利益要求，而讓對(duì)方完全失利，這樣是不對(duì)的，也是不公平的，也就是說(shuō)作為法律人士首先要考慮公平合理的問(wèn)題，不能說(shuō)你的當(dāng)事人委托每一寸利益必爭(zhēng)，這個(gè)導(dǎo)向是不對(duì)的，也不利于協(xié)議的達(dá)成，我們建議律師在談判的過(guò)程當(dāng)中要兼?zhèn)湔勁须p方的利益，而不僅僅是注意你這一方當(dāng)事人的利益，如果兼?zhèn)淞穗p方的利益，要從雙方的利益角度來(lái)考慮并購(gòu)，那么協(xié)議的達(dá)成相對(duì)來(lái)說(shuō)會(huì)輕松和容易，也好溝通，大家都會(huì)有情感，律師也會(huì)有情感，會(huì)認(rèn)為你這個(gè)提議是比較合理的，在并購(gòu)的過(guò)程當(dāng)中談判非常艱苦，總會(huì)說(shuō)“那行，我讓一步，你也讓一步”，雙方都讓一步，這樣達(dá)成的可能性會(huì)更接近一些，作為律師、法律人士，不僅僅關(guān)注法律問(wèn)題，還有一個(gè)人格魅力在其中，大家一定要注意這個(gè)問(wèn)題，在特別復(fù)雜重要的并購(gòu)事項(xiàng)過(guò)程中，需要律師全方位的能力，不僅僅是需要一個(gè)法律知識(shí)的律師。
七、獲得內(nèi)部批準(zhǔn)
并購(gòu)雙方及目標(biāo)公司依據(jù)各自公司章程規(guī)定在簽訂法律上不可變更協(xié)議之前，應(yīng)當(dāng)獲得各自有權(quán)機(jī)關(guān)為董事會(huì)、股東會(huì)同意并購(gòu)的決議，目標(biāo)公司部分股東轉(zhuǎn)讓其持有目標(biāo)公司的股權(quán)，應(yīng)當(dāng)獲得其它股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的聲明。
說(shuō)到這兒我要提一個(gè)問(wèn)題，并購(gòu)雙方依據(jù)各自公司章程規(guī)定，在簽訂法律上不可變更的協(xié)議之前，應(yīng)當(dāng)獲得各自有權(quán)機(jī)構(gòu)為董事會(huì)或者股東會(huì)同意并購(gòu)的決議，我要問(wèn)題的問(wèn)題是，如果并購(gòu)雙方?jīng)]有按照公司內(nèi)部的章程規(guī)定而對(duì)外簽訂了并購(gòu)協(xié)議，那么法律效力是什么樣的？《公司法》第16條對(duì)這個(gè)有明確規(guī)定，公司對(duì)外簽訂的投資或者擔(dān)保的協(xié)議時(shí)，如果公司章程有約定，必須符合公司章程的約定。這個(gè)到底是不是法律上強(qiáng)制性的規(guī)定？如果這個(gè)公司的章程有明確規(guī)定，超過(guò)5000萬(wàn)必須經(jīng)過(guò)公司董事會(huì)的決議或者股東會(huì)的授權(quán)和決議才可以，否則無(wú)效。有明確的規(guī)定。對(duì)外簽訂違反了公司章程的規(guī)定，是不是透視違反了《公司法》第16條的規(guī)定？我查了很多這方面的案例，在司法實(shí)踐當(dāng)中這個(gè)問(wèn)題相對(duì)復(fù)雜，而且有爭(zhēng)議，視情況而不同來(lái)認(rèn)定，對(duì)上市公司的要求更為嚴(yán)格一些，我所提的這個(gè)問(wèn)題目的在于我們不要因?yàn)闆](méi)有去審查公司的章程而忽視了公司章程對(duì)于定罪的要求，而導(dǎo)致并購(gòu)協(xié)議的效力瑕疵。這個(gè)是我所要跟大家提醒的，千萬(wàn)不要忽視了收購(gòu)雙方公司章程對(duì)收購(gòu)相關(guān)的規(guī)定，這非常關(guān)鍵，如果忽視了這個(gè)規(guī)定而達(dá)成的協(xié)議產(chǎn)生了當(dāng)事人雙方之間的爭(zhēng)議，那么是你律師的責(zé)任，律師至少要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，作為法律人士來(lái)講，必須時(shí)刻警惕，要全面的審查、審視做法律業(yè)務(wù)。
其他股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，這是一個(gè)必備條件，限于股權(quán)并購(gòu)，資產(chǎn)并購(gòu)恐怕不涉及到這一點(diǎn)，股權(quán)并購(gòu)其他股東要有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)放棄的聲明。當(dāng)然百分之百所有股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)恐怕不涉及到這樣一個(gè)問(wèn)題。
八、簽署并購(gòu)協(xié)議
在并購(gòu)價(jià)格確定后，并購(gòu)雙方就并購(gòu)的主要事宜達(dá)成一致意見(jiàn)，由并購(gòu)雙方正式簽訂并購(gòu)協(xié)議，一般也稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。并購(gòu)價(jià)格的確定本身就是一個(gè)不容易的事，如何確定并購(gòu)價(jià)格是基于你的盡職調(diào)查，基于資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，基于會(huì)計(jì)事務(wù)所的審計(jì)，財(cái)務(wù)等一系列的動(dòng)作之后，才可能由雙方確定你的并購(gòu)價(jià)。當(dāng)然并購(gòu)價(jià)格不完全依靠你的評(píng)估和審計(jì)出的價(jià)格來(lái)確定的，因?yàn)闀?huì)有一個(gè)溢價(jià)的過(guò)程，收購(gòu)時(shí)可能不會(huì)按照原來(lái)的凈資產(chǎn)來(lái)收購(gòu)，可能會(huì)有一個(gè)市場(chǎng)增值的預(yù)期的溢價(jià)，也可能會(huì)低于你的評(píng)估價(jià)格，但在國(guó)有資產(chǎn)收購(gòu)里，只能是溢價(jià)，而不能是低于你的評(píng)估價(jià)格，這點(diǎn)非常關(guān)鍵，國(guó)有資產(chǎn)收購(gòu)里不可以在評(píng)估價(jià)格以下收購(gòu)。
九、履行審批程序
根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，如果外資并購(gòu)或者涉及國(guó)有股權(quán)的變動(dòng)，在并購(gòu)協(xié)議簽訂之后應(yīng)當(dāng)向相應(yīng)的審批權(quán)限的審批機(jī)關(guān)提交一系列的申報(bào)文件，并按受理——審核——審批——發(fā)證的程序履行審批手續(xù)和程序。我們一再?gòu)?qiáng)調(diào)外資并購(gòu)和國(guó)有股的并購(gòu)程序相對(duì)比較復(fù)雜，要求也比較嚴(yán)格。
十、辦理登記手續(xù)
在獲得批準(zhǔn)以后，并購(gòu)雙方還應(yīng)及時(shí)到工商行政管理部門(mén)辦理、設(shè)立或者變更登記。在談到這一點(diǎn)時(shí)，并購(gòu)雙方還應(yīng)到工商行政管理部門(mén)辦理、設(shè)立或者變更等級(jí)。往往有些并購(gòu)企業(yè)自己簽訂協(xié)議以后，實(shí)際上控制了這個(gè)公司，比如說(shuō)目標(biāo)公司把公章、財(cái)務(wù)章拿到手了，協(xié)議也簽了，他自己的人也都進(jìn)去了，實(shí)際控制了，可能不會(huì)去做工商變更的登記，實(shí)際上這個(gè)在法律上是有問(wèn)題的，我想問(wèn)，這個(gè)在法律后果上有什么不一樣？善意第三人的問(wèn)題，法人主體問(wèn)題。
涉及外商投資，股權(quán)并購(gòu)的，對(duì)并購(gòu)境內(nèi)公司及目標(biāo)公司，應(yīng)該按照本規(guī)定向機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理變更登記，贏取外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，除了工商登記手續(xù)外，外商投資者還應(yīng)當(dāng)自收到外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起，三日內(nèi)到稅務(wù)、海關(guān)、土地、外匯等部門(mén)辦理變更手續(xù)，允許創(chuàng)辦外商投資企業(yè)所必需的稅務(wù)登記、各種許可證。
后續(xù)的手續(xù)也是非常復(fù)雜和麻煩的，不亞于并購(gòu)以本身，我們辦理過(guò)不少這樣的事務(wù)，到稅務(wù)、海關(guān)、外匯辦理相應(yīng)的變更登記手續(xù)時(shí)，可能會(huì)有很多的要求和手續(xù)不一樣的地方，我們?cè)谔幚硗馍掏顿Y企業(yè)并購(gòu)時(shí)，不會(huì)等到協(xié)議達(dá)成或者并購(gòu)?fù)瓿梢院筮€去到有關(guān)部門(mén)辦理變更登記，可能首先在談判過(guò)程當(dāng)中，并購(gòu)的過(guò)程當(dāng)中，我們就會(huì)跟有關(guān)的稅務(wù)、海關(guān)、外匯去了解和溝通有關(guān)的事項(xiàng)。
非上市公司和上市公司比較，上市公司的并購(gòu)更為復(fù)雜，更為嚴(yán)格，主要是披露的義務(wù)，上市公司收購(gòu)管理辦法里規(guī)定了很多的條件和限制。
非上市公司并購(gòu)過(guò)程當(dāng)中，有可能會(huì)由有限責(zé)任公司改為股份公司，也有這種情況，這牽涉到股改的問(wèn)題。
第二部分 開(kāi)展盡職調(diào)查
調(diào)查的定義，調(diào)查的分類，以執(zhí)行調(diào)查的主體分類，律師事務(wù)所責(zé)任，法律盡職調(diào)查，盡職調(diào)查的目的和作用，法律盡職調(diào)查的內(nèi)容，盡職調(diào)查的途徑、程序，報(bào)告的撰寫(xiě)，特別注意的問(wèn)題。
一、概述
1、盡職調(diào)查的定義
盡職調(diào)查也叫審慎調(diào)查，在英文的原意來(lái)講是“適當(dāng)?shù)幕蛘邞?yīng)有的勤勉”。它是服務(wù)性中介機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)專門(mén)的責(zé)任，具體是指就股票發(fā)行上市、收購(gòu)兼并、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等交易中的交易對(duì)象和交易事項(xiàng)的財(cái)務(wù)、經(jīng)營(yíng)、法律等事項(xiàng)，委托人委托律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等專業(yè)機(jī)構(gòu)，按照其專業(yè)準(zhǔn)則，進(jìn)行審慎和適當(dāng)?shù)恼{(diào)查與分析。
這些都是來(lái)源于西方的定義，他們以前的一些經(jīng)驗(yàn)。公司最早發(fā)源于西方，歐洲經(jīng)歷了上百年，歷史經(jīng)驗(yàn)有很多積累，我們主要是學(xué)習(xí)他們的一些經(jīng)驗(yàn)和先進(jìn)的方法、技術(shù)。
2、盡職調(diào)查的分類
主要有律師事務(wù)所的法律盡職調(diào)查，會(huì)計(jì)事務(wù)所的財(cái)務(wù)盡職調(diào)查，資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的盡職調(diào)查，投資銀行的盡職調(diào)查。
在實(shí)踐當(dāng)中律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)和投資銀行等質(zhì)量關(guān)介機(jī)構(gòu)往往由收購(gòu)方組織起來(lái)協(xié)同進(jìn)行調(diào)查。這個(gè)很有意思，在上市公司業(yè)務(wù)里面律師和會(huì)計(jì)師的盡職調(diào)查必不可少，但作為主承銷人、券商他們的盡職調(diào)查也是必須的，因?yàn)槿淘谧錾鲜许?xiàng)目，內(nèi)部要求必須要有盡職調(diào)查，我們?cè)谧龇巧鲜泄静①?gòu)時(shí)，我建議還是要按照或者依照、參照上市公司的并購(gòu)要求來(lái)進(jìn)行，這樣的話更為規(guī)范和嚴(yán)格，因?yàn)閷?duì)于非上市公司的并購(gòu)，證監(jiān)會(huì)各個(gè)部門(mén)的機(jī)構(gòu)幾乎沒(méi)有太多的要求、約束和規(guī)范，而我們作為專業(yè)人士自己要進(jìn)行比較高要求的規(guī)范。
3、盡職調(diào)查的目的和作用
盡職調(diào)查是整個(gè)并購(gòu)環(huán)節(jié)當(dāng)中最重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，必須貫徹于并購(gòu)談判、并購(gòu)實(shí)施過(guò)程的始終，它對(duì)于發(fā)現(xiàn)和防范并購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)，幫助當(dāng)事人作出科學(xué)準(zhǔn)備并購(gòu)決策起了至關(guān)重要不可或缺的作用。
目的和作用：首先盡職調(diào)查有助于收購(gòu)方全面了解目標(biāo)公司目前各方面情況，通過(guò)實(shí)施盡職調(diào)查和以補(bǔ)救收購(gòu)方、轉(zhuǎn)讓方在信息或之上的不對(duì)稱、不平等，也可以幫助收購(gòu)方防范并最終可能存在的各種風(fēng)險(xiǎn)。說(shuō)到盡職調(diào)查的目的和作用，我們?cè)谧龊芏囗?xiàng)目時(shí)跟各個(gè)專業(yè)人士、機(jī)構(gòu)在一起，比如說(shuō)一個(gè)大的聯(lián)合辦公室，有律師、有會(huì)計(jì)師、審計(jì)師、評(píng)估、投行、財(cái)務(wù)公司，大家都在一起做盡職調(diào)查，大家加起來(lái)的目的和作用相對(duì)來(lái)說(shuō)大于盡職調(diào)查本身，本身就是對(duì)目標(biāo)公司全方位的診斷，很多問(wèn)題相互之間都有交流和溝通。有一些公司管理做得不是非常完善，相對(duì)來(lái)說(shuō)比較混亂，他沒(méi)有相應(yīng)的財(cái)務(wù)軟件或者管理軟件，他們每一筆對(duì)外合同和他每一筆收入和支出，因?yàn)闆](méi)有相應(yīng)軟件管理而對(duì)不上號(hào)，你盡職調(diào)查時(shí)相對(duì)來(lái)說(shuō)比較麻煩和繁瑣復(fù)雜，對(duì)外的擔(dān)?；蛘邔?duì)外的合同也是紛繁復(fù)雜，這點(diǎn)我們?cè)谧鰳I(yè)務(wù)過(guò)程中往往會(huì)碰到，有些企業(yè)會(huì)非常規(guī)范，有相應(yīng)的管理軟件和財(cái)務(wù)軟件，從對(duì)外合同簽訂時(shí)，他的合同就已經(jīng)錄入了管理軟件和財(cái)務(wù)軟件，那么根據(jù)這個(gè)合同項(xiàng)下的每一筆支出和收入都會(huì)在財(cái)務(wù)軟件上有所體現(xiàn)，這樣專業(yè)人士做起來(lái)相對(duì)來(lái)說(shuō)比較輕松、清晰、明了，如果沒(méi)有管理系統(tǒng)的企業(yè)，我們要特別注意和小心，在做盡職調(diào)查時(shí)搜集資料就變得非常關(guān)鍵。我所說(shuō)的搜集資料不能僅僅限于他公司本身的資料，恐怕要去他最重要的客戶、還要去相應(yīng)的主管部門(mén)，比如工商、稅務(wù)等，這些都是非常關(guān)鍵的步驟和程序，在這些必要的部門(mén)調(diào)查之后可能會(huì)得到大量的信息和資料與他本身所提交的資料和信息不一致或者說(shuō)相矛盾的，特別有一些地方，國(guó)內(nèi)有一些地方本身政府的管理相對(duì)來(lái)說(shuō)比較混亂，我們遇到的很多常見(jiàn)的情況，在開(kāi)發(fā)區(qū)特別是土地的問(wèn)題和出讓金繳納的問(wèn)題，特別容易出現(xiàn)糾紛和模糊地帶。大家在搜集資料時(shí)，不要僅僅限于企業(yè)本身，在你的目標(biāo)公司能夠配合的情況下，盡可能的全面的搜集信息和資料，多走訪一些主管機(jī)關(guān)和主管部門(mén)，當(dāng)?shù)氐闹鞴苷?、客戶、稅?wù)、海關(guān)、外匯，你會(huì)發(fā)現(xiàn)很多很多的信息你會(huì)去了解和掌握，當(dāng)然有時(shí)候你的被收購(gòu)方、目標(biāo)公司很不高興，不愿意讓你去搜集信息，他覺(jué)得是對(duì)他的一種不信任或者對(duì)他本身的一種威脅，雖然簽訂了保密協(xié)議，他也不愿意讓你得到這方面負(fù)面信息，因?yàn)閷?duì)他來(lái)講肯定是不利的，這塊也是對(duì)我們專業(yè)人士的一種考驗(yàn)和要求。
我說(shuō)的這個(gè)問(wèn)題在盡職調(diào)查絕大多數(shù)情況下都會(huì)碰到和遇見(jiàn)的。
其次，盡職調(diào)查有助于收購(gòu)方保存相關(guān)的證據(jù)，盡職調(diào)查的一個(gè)主要途徑是書(shū)面審查，即對(duì)主要有關(guān)文件、單據(jù)進(jìn)行調(diào)查，這本身就是一個(gè)保存和整理證據(jù)的過(guò)程。說(shuō)到這兒，有一個(gè)地方大家要注意，我們所審查的單據(jù)文件材料盡可能的拿回來(lái)，而且還要讓目標(biāo)公司和被收購(gòu)方蓋上公章，這是非常重要，以備后患。
很多資料本身并不是目標(biāo)公司所有，很多是股東要提供的，因?yàn)槟繕?biāo)公司的股東要向盡職調(diào)查方提供，股東的資質(zhì)、股東對(duì)外情況、股東一些關(guān)聯(lián)交易、股東的一些保證、股東企業(yè)的一些情況，這些東西拿到目標(biāo)公司以后，如果你在盡職調(diào)查不去拿的話，以后再問(wèn)人家股東要的話，人家恐怕不會(huì)給你。我們調(diào)查的范圍不僅僅限于目標(biāo)公司本身，還在于目標(biāo)公司股東，因?yàn)橛行┲匾男袠I(yè)企業(yè)里，為了防范競(jìng)爭(zhēng)，競(jìng)業(yè)禁止等方面的情況，可能牽涉到他的重要實(shí)際控制人、重要的股東、重要的技術(shù)人員，這些人員再拿到目標(biāo)公司以后可能都不會(huì)留在目標(biāo)公司，都會(huì)離開(kāi)，所以在盡職調(diào)查時(shí)，要將文件更全面的搜集和拿到。
所以我們說(shuō)盡職調(diào)查本身就是一個(gè)保存和整理證據(jù)的過(guò)程
法律盡職調(diào)查的內(nèi)容
第一部分 目標(biāo)公司的基本情況
一、目標(biāo)公司的現(xiàn)狀
二、目標(biāo)公司的設(shè)立
三、目標(biāo)公司的歷次變更
四、目標(biāo)公司的年檢情況
第二部分 目標(biāo)公司股東情況及投資情況
一、目標(biāo)公司的股東情況：
（一）目標(biāo)公司現(xiàn)有股東及其持股比例
（二）目標(biāo)公司的股東變更情況
二、目標(biāo)公司股權(quán)狀態(tài)
三、目標(biāo)公司的對(duì)外投資
第二部分相對(duì)來(lái)說(shuō)比較重要，就是我剛才說(shuō)的，盡職調(diào)查的范圍不僅僅限于目標(biāo)公司本身，它的范圍還包括目標(biāo)公司的股東，目標(biāo)公司的股東就是轉(zhuǎn)讓方非常關(guān)鍵，它的股東行業(yè)狀況、主營(yíng)業(yè)務(wù)，它跟目標(biāo)公司是不是有利益上的沖突，目標(biāo)公司收購(gòu)以后跟他原有的股東在經(jīng)營(yíng)方面會(huì)不會(huì)牽涉到競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題非常關(guān)鍵，作為律師還要考慮一個(gè)問(wèn)題，轉(zhuǎn)讓方為什么要轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司？并購(gòu)方要收購(gòu)目標(biāo)公司我們知道可能會(huì)有一些這樣那樣的原因，而轉(zhuǎn)讓方為什么要轉(zhuǎn)讓這個(gè)目標(biāo)公司恐怕也是我們要考慮的問(wèn)題，我們要了解轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓這個(gè)企業(yè)的目的是什么。
股東在轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司時(shí)，有可能就是我們剛才所說(shuō)的，他已經(jīng)把目標(biāo)公司轉(zhuǎn)讓給其他人了，他并沒(méi)有做工商變更，重復(fù)二次轉(zhuǎn)讓，出現(xiàn)了這樣的問(wèn)題，所以我們要了解轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓的目的何在。
從我提的方方面面問(wèn)題，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)看似簡(jiǎn)單的事情其實(shí)并非那么簡(jiǎn)單，如果要做好一個(gè)法律事務(wù)，并不是我們想象當(dāng)中的那么簡(jiǎn)單，把一個(gè)問(wèn)題考慮得特全面并非易事。
在搜集股東情況時(shí)，我們遇到的大部分股東不怎么配合，他們有一種抵觸，說(shuō)你了解我這個(gè)目標(biāo)公司就好了，為什么要了解我呢？我本身有很多的商業(yè)秘密，不是不愿意讓你知道，目標(biāo)公司可以告訴你他所有的東西，但你要了解我股東本身，對(duì)不起不可奉告，可能是這樣的情況。所以在談判之初，就要有思想上的導(dǎo)向，要給他有這樣一個(gè)灌輸和導(dǎo)向，讓他知道我們收購(gòu)這個(gè)目標(biāo)公司對(duì)于股東的了解和知曉非常關(guān)鍵。
第三部分 目標(biāo)公司的法人治理結(jié)構(gòu)
一、目標(biāo)公司法人治理基本情況
二、目標(biāo)公司的組織框架
三、目標(biāo)公司的內(nèi)部控制制度
這個(gè)挺重要，牽涉到目標(biāo)公司的收購(gòu)回來(lái)以后的繼續(xù)經(jīng)營(yíng)和運(yùn)轉(zhuǎn)問(wèn)題，牽涉到內(nèi)部管理人員、生產(chǎn)人員、現(xiàn)有運(yùn)營(yíng)人員的穩(wěn)定性等問(wèn)題，還牽涉到關(guān)鍵技術(shù)人員的穩(wěn)定性，如果你說(shuō)收購(gòu)了一個(gè)目標(biāo)技術(shù)公司，一收購(gòu)?fù)?，這些關(guān)鍵的技術(shù)員全跑了，沒(méi)有了，那你收購(gòu)這個(gè)公司就沒(méi)有意義。
第四部分 目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)
一、目標(biāo)公司的生產(chǎn)業(yè)務(wù)
二、目標(biāo)公司的采購(gòu)業(yè)務(wù)
三、目標(biāo)公司的主要銷售業(yè)務(wù)
四、目標(biāo)公司的委托生產(chǎn)或委托技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)
我們今天講的盡職調(diào)查相對(duì)來(lái)說(shuō)比較復(fù)雜一點(diǎn)，對(duì)的是復(fù)雜性生產(chǎn)類型的企業(yè)或者行業(yè)類型的企業(yè)，一般對(duì)于商業(yè)類型的小型的公司，盡職調(diào)查的范圍就會(huì)縮小一些，但對(duì)生產(chǎn)類型的、銷售類型的、產(chǎn)品類型的產(chǎn)業(yè)盡職調(diào)查要更全面一些，生產(chǎn)和采購(gòu)、銷售是必不可少的調(diào)查范圍。委托生產(chǎn)、委托技術(shù)服務(wù)的業(yè)務(wù)也非常關(guān)鍵，因?yàn)檫@牽涉到收購(gòu)?fù)瓿珊蟮姆€(wěn)定性問(wèn)題，因?yàn)槲惺墙⒃谑芡屑庸し降穆男心芰ι希赃@一塊也要注意。
第五部分 目標(biāo)公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)
一、目標(biāo)公司自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)
二、目標(biāo)公司使用的他人技術(shù)秘密或?qū)＠?/span>
（一）目標(biāo)公司使用的他人技術(shù)秘密或?qū)＠y(tǒng)計(jì)；
（二）關(guān)于目標(biāo)公司使用的技術(shù)秘密或?qū)＠娘L(fēng)險(xiǎn)提示。
這一塊是核心當(dāng)中的核心，因?yàn)楝F(xiàn)在并購(gòu)一個(gè)公司，以前國(guó)內(nèi)往往忽視知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，現(xiàn)在越來(lái)越重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)然有這個(gè)專利、商標(biāo)等國(guó)家發(fā)了登記，發(fā)了有關(guān)證件了，當(dāng)然比較容易的做盡職調(diào)查，比較困難的是技術(shù)秘密，而非專利這一塊是核心問(wèn)題，有些生產(chǎn)型、技術(shù)型企業(yè)沒(méi)有去申請(qǐng)這個(gè)專利，都是非專利技術(shù)，都是技術(shù)秘密，這一塊就要求并購(gòu)企業(yè)要并購(gòu)核心技術(shù)、核心人員，這個(gè)沒(méi)有做成功，盡職調(diào)查就會(huì)導(dǎo)致并購(gòu)的失敗，如果這個(gè)做好了技術(shù)秘密的持有人、所有人的工作，盡職調(diào)查就是成功的或者收購(gòu)是成功的。技術(shù)秘密掌握在哪個(gè)機(jī)構(gòu)手里非常關(guān)鍵。
第六部分 目標(biāo)公司的物業(yè)、資產(chǎn)及工程建設(shè)
一、目標(biāo)公司自有土地與房產(chǎn)
二、目標(biāo)公司租賃物業(yè)
三、目標(biāo)公司自有土地房產(chǎn)的抵押情況
四、目標(biāo)公司的工程建設(shè)
五、目標(biāo)公司資產(chǎn)保險(xiǎn)情況
這個(gè)也挺重要，我們出去做盡職調(diào)查要求所有的不動(dòng)產(chǎn)或者登記的動(dòng)產(chǎn)，比如機(jī)器設(shè)備、車輛必須到登記機(jī)關(guān)實(shí)際核查，不能僅靠當(dāng)事人提供的資料，因?yàn)橛锌赡艽嬖谔摷俚那闆r。
第七部分 目標(biāo)公司主要關(guān)聯(lián)企業(yè)及關(guān)聯(lián)交易
這兩部分非常重要，它的關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)企業(yè)牽涉到目標(biāo)公司并購(gòu)?fù)暌院竽懿荒苷＿\(yùn)轉(zhuǎn)，能不能像并購(gòu)之前去經(jīng)營(yíng)。關(guān)聯(lián)方是誰(shuí)，關(guān)聯(lián)交易是什么，主營(yíng)業(yè)務(wù)主要收入是不是依靠這些關(guān)聯(lián)交易來(lái)體現(xiàn)，80%或者50%以上的收入是不是靠關(guān)聯(lián)交易來(lái)支撐？這個(gè)很關(guān)鍵。如果都是靠關(guān)聯(lián)交易來(lái)支撐的話，目標(biāo)公司收購(gòu)?fù)暌院?，這些關(guān)聯(lián)交易可能都不存在了，那么他還能不能繼續(xù)正常的經(jīng)營(yíng)？
第八部分 目標(biāo)公司的稅務(wù)及享受的財(cái)政補(bǔ)貼
稅務(wù)有沒(méi)有優(yōu)惠的稅收政策，因?yàn)橛幸恍┨厥獾拈_(kāi)發(fā)區(qū)，會(huì)有一些稅收的優(yōu)惠政策，要了解一下。財(cái)政補(bǔ)貼里面的名堂比較多，通過(guò)地價(jià)返還等資金都有可能從財(cái)政補(bǔ)貼、財(cái)政返還這里面來(lái)體現(xiàn)，主要是一個(gè)財(cái)務(wù)和法律問(wèn)題的交叉，這些補(bǔ)貼和返還在法律上到底怎么認(rèn)定？是否合理？現(xiàn)在返還給你了，沒(méi)有任何的書(shū)面文件，就是把款打給你的，并購(gòu)了目標(biāo)公司以后，政府是不是可以隨時(shí)收回返還？在法律上界定不明確，這個(gè)錢(qián)到底是怎么由來(lái)的，這在法律性質(zhì)上不明確。
第九部分 目標(biāo)公司的環(huán)境保護(hù)及產(chǎn)品質(zhì)量
一、目標(biāo)公司的環(huán)境保護(hù)：
（一）關(guān)于目標(biāo)公司獲得的環(huán)保批準(zhǔn)；
（二）關(guān)于目標(biāo)公司的“三同時(shí)”環(huán)保驗(yàn)收；
（三）關(guān)于目標(biāo)公司對(duì)外達(dá)成的環(huán)境處理相關(guān)協(xié)議。
二、目標(biāo)公司的產(chǎn)品質(zhì)量
產(chǎn)品質(zhì)量要看它現(xiàn)有的產(chǎn)品質(zhì)量和已經(jīng)銷售的產(chǎn)品情況有沒(méi)有市場(chǎng)上的回饋，市場(chǎng)上有沒(méi)有不良好反映。
第十部分 目標(biāo)公司的重大合同、重大債權(quán)債務(wù)
一、目標(biāo)公司重要原材料供應(yīng)合同及法律評(píng)價(jià)
二、目標(biāo)公司重要設(shè)備供應(yīng)合同及法律評(píng)價(jià)
三、目標(biāo)公司主要銷售合同及法律評(píng)價(jià)
四、關(guān)于目標(biāo)公司應(yīng)收應(yīng)付款所對(duì)應(yīng)合同的審查
這個(gè)要跟財(cái)務(wù)相對(duì)應(yīng)起來(lái)進(jìn)行的工作，應(yīng)收應(yīng)付必須要有對(duì)應(yīng)的合同，我剛才講，如果有完善的管理系統(tǒng)、管理軟件、財(cái)務(wù)軟件，這個(gè)工作會(huì)很容易去做，但如果沒(méi)有，匯款支出很復(fù)雜，包括財(cái)務(wù)匯款支出很多都是跟其股東、實(shí)際控制人交互交叉到一塊，個(gè)人賬戶和公司賬戶比較亂的話，就很難去界定哪一筆款對(duì)應(yīng)的到底是哪一筆收入，哪一個(gè)合同，這個(gè)是挺麻煩的一個(gè)事，在財(cái)務(wù)混亂的情況下，這個(gè)工作顯得越發(fā)重要。
五、關(guān)于目標(biāo)公司借款、擔(dān)保的審查
第十一部分 目標(biāo)公司的訴訟及仲裁情況
仲裁情況是公司自己來(lái)告知，來(lái)回答這個(gè)問(wèn)題，如果不告知的話，我們也只能從當(dāng)?shù)氐闹俨脵C(jī)構(gòu)其了解，不可能到全國(guó)的法院去了解，這也是一個(gè)問(wèn)題。
第十二部分 目標(biāo)公司的勞動(dòng)關(guān)系及社會(huì)保險(xiǎn)
一、目標(biāo)公司的勞動(dòng)關(guān)系；
（一）勞動(dòng)合同（合同工）
（二）勞務(wù)派遣（勞務(wù)工）
（三）其他人員
二、目標(biāo)公司與員工訂立保密協(xié)議與競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的情況：
（一）保密協(xié)議情況
（二）競(jìng)業(yè)限制協(xié)議情況
三、目標(biāo)公司的社會(huì)保險(xiǎn)
第十三部分 目標(biāo)公司董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員
三、法律盡職調(diào)查的途徑
1.通過(guò)目標(biāo)公司的配合進(jìn)行調(diào)查
通過(guò)目標(biāo)公司的配合來(lái)進(jìn)行調(diào)查是律師進(jìn)行盡職調(diào)查最有效也是最重要的途徑。
（1）資料收集與審查
（2）詢問(wèn)目標(biāo)公司代表
（3）現(xiàn)場(chǎng)勘察
第（2）點(diǎn)，我認(rèn)為對(duì)目標(biāo)公司的高管談話、詢問(wèn)，做有關(guān)談話的筆錄和記錄，這個(gè)很關(guān)鍵，因?yàn)橥ㄟ^(guò)跟每個(gè)人的談話就能了解到高管穩(wěn)定性的問(wèn)題，對(duì)目標(biāo)公司發(fā)展的預(yù)期判斷問(wèn)題，會(huì)了解到很多信息，他們是否團(tuán)結(jié)和睦，是否有矛盾和分歧，這都可以體現(xiàn)出來(lái)。
第（3）點(diǎn)現(xiàn)場(chǎng)勘察也是必須的，目標(biāo)公司所有的場(chǎng)地、辦公現(xiàn)場(chǎng)勘察。
2.走訪登記管理機(jī)關(guān)：工商登記管理部門(mén)；房屋土地管理部門(mén)……
我們遇到的情況挺有意思，比如我們到內(nèi)蒙古做一些項(xiàng)目，當(dāng)?shù)氐墓ど痰怯洐C(jī)關(guān)管理得過(guò)于嚴(yán)格，除了企業(yè)要拿自己的介紹信對(duì)律師或者對(duì)其他人限制條件相對(duì)多一點(diǎn)，其它各地多多少少都有這方面的問(wèn)題。
3.走訪目標(biāo)公司所在地政府或其所屬相關(guān)職能部門(mén)。政府支持與否對(duì)一個(gè)企業(yè)來(lái)說(shuō)很重要。
4.走訪目標(biāo)公司的債權(quán)人、債務(wù)人。這恐怕是目標(biāo)公司不太愿意的事。
5.通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙、公告等公開(kāi)渠道收集目標(biāo)公司的相關(guān)信息。
四、盡職調(diào)查的程序
STEP 1：成立盡職調(diào)查小組
盡職調(diào)查小組由收購(gòu)方聘請(qǐng)的中介機(jī)構(gòu)組成。
STEP 2：簽署“保密協(xié)議”
盡職調(diào)查小組成員需要與信息披露方簽署“保密協(xié)議”。
STEP 3：資料收集
由盡職調(diào)查小組向轉(zhuǎn)讓方/目標(biāo)公司出具一份法律盡職調(diào)查文件清單，列出其需要了解的目標(biāo)公司的全部信息。由轉(zhuǎn)讓方/目標(biāo)公司按照盡職調(diào)查清單的要求提供相應(yīng)的書(shū)面材料。
STEP 4：盡職調(diào)查小組進(jìn)駐目標(biāo)公司。
要有一個(gè)專門(mén)的盡職調(diào)查的辦公室。我建議辦公室最好是各專業(yè)團(tuán)隊(duì)在一起辦公，有利于交流和溝通，因?yàn)楹芏嘭?cái)務(wù)和法律問(wèn)題交織在一塊，專業(yè)人士相互溝通更有利于盡職調(diào)查的展開(kāi)和深入。
STEP 5：資料審核、詢問(wèn)代表、實(shí)地勘察、走訪機(jī)關(guān)等。
STEP 6：撰寫(xiě)盡職調(diào)查報(bào)告。
五、法律盡職調(diào)查報(bào)告的撰寫(xiě)
撰寫(xiě)是前期工作完成以后的最后一項(xiàng)最重要的任務(wù)，可以分為幾部分：
第一部分 項(xiàng)目簡(jiǎn)要概述
1.項(xiàng)目背景
2.信息來(lái)源
第二部分 報(bào)告的正文：與律師的工作程序以及律師出具的調(diào)查清單所涉及的范圍基本保持一致
第三部分 報(bào)告的最終結(jié)論
第四部分 報(bào)告的尾部格式
盡職調(diào)查的目的是展現(xiàn)事實(shí)，揭示風(fēng)險(xiǎn)，最終提出結(jié)論性的意見(jiàn)，到底采用哪種方式收購(gòu)，收購(gòu)還是不收購(gòu)讓當(dāng)事人來(lái)選擇。
六、盡職調(diào)查需特別注意的問(wèn)題
1.工程建設(shè)
2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)
有幾個(gè)問(wèn)題要注意：第一，注意核查知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有權(quán)是否在目標(biāo)公司名下（實(shí)務(wù)中，雖然由公司使用該知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人是在與公司相關(guān)的自然人名下）；第二，對(duì)于注冊(cè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)要包括對(duì)注冊(cè)和續(xù)展費(fèi)用支付情況的審查，有關(guān)專利的到期日應(yīng)予特別的注意；第三，對(duì)于根據(jù)許可證而享有的權(quán)利或因許可而限制使用的情況，應(yīng)對(duì)相應(yīng)的許可協(xié)議進(jìn)行審查，明確許可的性質(zhì)，以確保不存在有關(guān)因控制權(quán)轉(zhuǎn)變而終止許可的條款。
3.關(guān)鍵合同
如長(zhǎng)期購(gòu)買合同、長(zhǎng)期供應(yīng)合同、技術(shù)許可協(xié)議等。
提出注意的是：是否存在特別限制性條款；是否存在可能影響收購(gòu)方今后自由經(jīng)營(yíng)的限制性保證；是否存在可能對(duì)收購(gòu)方不利的重大賠償條款以及其他異常條款。
第三部分 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力
（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般法律效力要件
（二）有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力要件
（三）中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律要件
3個(gè)層次的效力：①當(dāng)事人簽訂合法的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并交付股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓在當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力；②將股權(quán)轉(zhuǎn)讓情況登記于公司股東名冊(cè)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)當(dāng)事人、公司產(chǎn)生效力；③將股權(quán)轉(zhuǎn)讓情況進(jìn)行工商變更登記，股權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)當(dāng)事人、公司、第三人產(chǎn)生效力。就第一和第二來(lái)講有什么區(qū)別？還有什么效力？第一，只是當(dāng)事人之間簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，也沒(méi)有到公司股東名冊(cè)進(jìn)行備案，也沒(méi)有做工商變更登記，跟第二種把股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記到公司名冊(cè)有什么區(qū)別？最重要的分紅問(wèn)題，如果不記在公司名冊(cè)的話，公司也不知道股權(quán)到底有沒(méi)有變更，分紅還是分在股東名冊(cè)的名下。
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