文/劉漢文 北京觀韜（蘇州）律師事務所
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在商品房預售交易中，按照一般的交易習慣，買賣雙方會在簽訂《商品房買賣（預售）合同》之前簽訂一份《認購書》，其中，一般會約定賣方收取買方一定數(shù)量的定金作為訂立《商品房買賣（預售）合同》的擔保，實際上，《認購書》主要靠定金條款來約束雙方當事人?！墩J購書》簽訂后，當事人因多種原因而未能簽訂《商品房買賣（預售）合同》，從而以解除《認購書》而涉及定金的“退與不退”發(fā)生了大量的糾紛。其案雖小，但往往會形成示范效應和群體效應，故讓合同一方的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)尤為重視。下面，筆者將結(jié)合理論以及實際承辦過的相關(guān)案件，從開發(fā)商的角度，對商品房預售《認購書》中定金的“退與不退”糾紛做簡要的解析。
一、《認購書》的性質(zhì)與效力
《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持?！痹摻忉屖状蚊鞔_在實踐中提出了預約合同的規(guī)定，也就是說，確定了商品房買賣中的《認購書》，屬于預約合同。與預約合同相對的概念，即為本約合同，本約合同是指正式的合同，當事人可以直接要求合同相對方履行約定義務；而預約合同是指談判磋商的當事人為將來訂立確定性本約合同達成的書面允諾或協(xié)議書。房屋預售的《認購書》，一般包括雙方當事人概況、房屋基本情況（房屋所處位置、樓層、大致面積）、價款計算方法、簽署本約的時間約定，而關(guān)于房屋實際面積與約定誤差的處理、價款支付方式、房屋交付等重要條款并未訂立。在一般情況下，預約合同的內(nèi)容并不能直接轉(zhuǎn)化為本約合同，預約合同所要求的內(nèi)容必須通過簽訂本約合同才能成為履約標的物。基于預約屬于合同范疇，故依據(jù)《合同法》的規(guī)定，對商品房《認購書》的違反構(gòu)成違約，違約的一方當事人要承擔違約責任。但由于預約與本約不同，守約方不能要求對方按照預約所約定的內(nèi)容進行履行，也不能強制對方履約，所以違約者承擔責任的方式只有按照合同約定承擔違約責任或承擔賠償責任。
二、《認購書》中定金的性質(zhì)及適用
一般而言，《認購書》中的定金，對《認購書》來說屬于解約定金，即當事人可以以適用定金罰則為代價而解除《認購書》。一方違反《認購書》條款拒絕簽訂《商品房買賣（預售）合同》時，應當適用定金罰則；而相對《商品房買賣（預售）合同》來講，《認購書》約定的定金則屬于立約定金，即是為了保證締結(jié)正式的預售或出售合同而交付的定金。但在理論上為突出本約考慮，一般稱該種定金為立約定金。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人?！彼裕摲N定金應適用《擔保法》及其司法解釋的規(guī)定。
三、商品房預售定金糾紛的處理規(guī)則
欲總結(jié)規(guī)則，讓我們先了解一個案例：張某看中了某開發(fā)商開發(fā)的樓盤，于2014年3月5日與該開發(fā)商簽訂了《認購書》，并支付了2萬元定金。《認購書》約定該房屋總價為人民幣128萬元，張某應于簽訂認購書之日起7日內(nèi)至售樓處簽署《商品房買賣合同》并支付首付款，同時，還約定了若張某未能如期簽約并支付首付款的，開發(fā)商有權(quán)沒收定金并將房屋另行出售。后，張某以不同意《商品房買賣合同》的部分條款為由拒絕簽訂正式合同，并要求開發(fā)商退還定金，協(xié)商無果后，訴至法院。張某認為，《商品房買賣合同》條款系開發(fā)商單方制作，張某對其中部分條款不予認可，但開發(fā)商不同意修改，故其未能簽署《商品房買賣合同》，這屬于不可歸責于雙方的原因，開發(fā)商應退還定金。開發(fā)商答辯稱，《商品房買賣合同》版本已經(jīng)張貼在售樓處的顯眼位置，張某在簽署《認購書》之前已經(jīng)完全知曉該合同的所有條款。同時，開發(fā)商提供一份由張某簽字確認的承諾書，承諾書中載明：“認購前本人已詳細閱讀并了解在售樓處現(xiàn)場所公示的認購書、商品房買賣合同（含其補充協(xié)議）及其附屬文件、前期物業(yè)管理服務協(xié)議及臨時管理規(guī)約的所有內(nèi)容，已完全理解所有文本條款內(nèi)容。本人承諾今后不以不知曉、不認可、不完全認可須簽署的文本內(nèi)容而提出退還定金或退房的請求，也不得因此拒絕付款。”張某以不認可合同條款為由，提出退還定金不符合事實，也不符合其本人承諾。法院認為，本案《認購書》合法有效，對雙方均有約束力。張某提出因不認可買賣合同條款故未能簽訂合同，與其在認購前出具的承諾明顯不符。張某的訴訟請求缺乏事實依據(jù)，法院不予支持。
結(jié)合本案，總結(jié)《認購書》糾紛中定金的“退與不退”，具體可區(qū)分以下幾種情形處理：
1.如果《認購書》并未明確約定商品房的價格、面積、朝向等具體條件，而是把這些條件完全留待將來去協(xié)商，但后來開發(fā)商與購房人又未能就商品房價格、面積和朝向等條件協(xié)商一致，從而未能簽訂《商品房買賣（預售）合同》的，開發(fā)商應當將定金返還給購房人。因為《商品房買賣（預售）合同》之所以沒能簽訂，是由于雙方未能就合同的內(nèi)容達成一致意見，而不是購房人單方存在某種違約行為。
2.如果《認購書》已經(jīng)將將來要簽訂的本約合同的條件做了明確的約定，或者已經(jīng)明確告知本約合同的相關(guān)內(nèi)容，而購房人不同意依預約合同的條件去簽訂本約合同，則購房人應當承擔預約合同的違約責任，開發(fā)商有權(quán)拒絕向購房人返還定金。
3.如果雙方當事人就《認購書》約定的條件之外的事項未能達成一致，從而未能簽訂《商品房買賣（預售）合同》的，購房人和開發(fā)商都不存在違約行為，亦不應承擔違約責任。此時，開發(fā)商應將定金返還給購房人。
4.如果開發(fā)商在簽訂《商品房買賣（預售）合同》時，提出了與《認購書》約定不同的條件而導致《商品房買賣（預售）合同》無法簽訂的，開發(fā)商應承擔《認購書》的違約責任，依據(jù)我國《擔保法》的相關(guān)規(guī)定，開發(fā)商應向購房人雙倍返還定金。
5.如果由于雙方共同過錯而導致《商品房買賣（預售）合同》無法簽訂的，則一般不適用定金罰則，而是按照雙方各自過錯的大小承擔相應的損失。
6.如果系不可歸責于任何一方的理由而導致《商品房買賣（預售）合同》無法簽訂的，則開發(fā)商應當將定金返還購房人。例如，由于國家對房地產(chǎn)市場進行調(diào)控，買房人屬于限購的范圍，無法辦理住房貸款，導致買房人無法購買房屋的情形，或賣房人開發(fā)的項目被政府行政決定取消、緩建，或自然災害導致開發(fā)項目滅失或開發(fā)時間延后等情況，雙方互不構(gòu)成違約。
實習編輯/李陽
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