作者：林镥海；酈煜超；袁曉波；洪玉霞 《中國(guó)律師》
來(lái)源：北大法寶律所實(shí)務(wù)數(shù)據(jù)庫(kù)
房地產(chǎn)行業(yè)屬于資金密集型行業(yè)，在項(xiàng)目開(kāi)發(fā)過(guò)程中，開(kāi)發(fā)商為應(yīng)付資金緊張，需要進(jìn)行融資，并以在建工程進(jìn)行抵押。為確保最大程度實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)并優(yōu)先清償，商業(yè)銀行等債權(quán)人一般會(huì)要求開(kāi)發(fā)商出具“承包人放棄工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”的承諾書或者直接與開(kāi)發(fā)商及承包人簽訂一個(gè)三方合同，要求承包人放棄“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”。那么承包人自動(dòng)“放棄工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”的效力究竟如何？
一、優(yōu)先受償權(quán)可否承諾放棄的三種不同觀點(diǎn)
（一）工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)可放棄
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”作為一項(xiàng)民事權(quán)利，基于意思自治的原則，承包人可以放棄。最高人民法院《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》（征求意見(jiàn)稿）第二十四條規(guī)定：“當(dāng)事人約定承包人放棄行使優(yōu)先受償權(quán)后，承包人又請(qǐng)求依據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定享有優(yōu)先權(quán)的，不予支持。”
（二）只有獲得施工企業(yè)的工人和勞動(dòng)者的同意，才可以放棄
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：只有獲得施工企業(yè)的工人和勞動(dòng)者同意，才可以放棄。廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第十五條規(guī)定：“承包人在轉(zhuǎn)讓工程款債權(quán)前與發(fā)包人約定排除優(yōu)先受償權(quán)的，該約定對(duì)承包人以外的實(shí)際施工人不具有約束力。”
（三）優(yōu)先受償權(quán)不得放棄
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：優(yōu)先受償權(quán)不得放棄，承包人即使作出放棄“優(yōu)先受償權(quán)”承諾的，該承諾依然無(wú)效。最高人民法院《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》（征求意見(jiàn)稿草稿）第二十四條另一款的意見(jiàn)認(rèn)為，約定放棄“優(yōu)先受償權(quán)”無(wú)效。
二、實(shí)務(wù)中三種不同觀點(diǎn)的理由
（一）可以約定自由放棄的理由
持第一種觀點(diǎn)的主要理由是：建設(shè)工程價(jià)款是一種債權(quán)，雖然具有優(yōu)先受償權(quán)，但這種債權(quán)是基于對(duì)當(dāng)事人意思自治的保護(hù)，可以放棄。
最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》（法釋（2002）16號(hào)）的起草人汪治平法官認(rèn)為：“《合同法》第二百八十六條規(guī)定：‘發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以……’說(shuō)明承包人是否行使這項(xiàng)權(quán)利，可以作出自己的選擇。同時(shí)，優(yōu)先受償權(quán)也是一項(xiàng)民事權(quán)利。因此，如果承包人與發(fā)包人自愿約定放棄優(yōu)先受償權(quán)，人民法院沒(méi)有否認(rèn)這種約定的效力。”
（二）有條件可放棄的理由
第二種觀點(diǎn)側(cè)重于保護(hù)實(shí)際施工人的利益，使其不能讓承包人任意處置。承包人在未經(jīng)實(shí)際施工企業(yè)的工人和勞動(dòng)者同意的情況下，放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)對(duì)實(shí)際施工人并不具有約束力。
（三）約定自由放棄優(yōu)先受償權(quán)無(wú)效的理由
認(rèn)為不能放棄“工程款優(yōu)先受償權(quán)”的理由：第一、根據(jù)優(yōu)先受償權(quán)的目的和性質(zhì)決定其不得放棄；第二、建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)是基于對(duì)特殊群體的保護(hù)，即對(duì)基層農(nóng)民工的保護(hù)。第三、現(xiàn)階段建筑市場(chǎng)發(fā)包人占有主導(dǎo)地位，承包人為承攬建筑工程，不得不接受發(fā)包方的苛刻條件。
三、根據(jù)“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”設(shè)立的目的和權(quán)利性質(zhì)分析考慮，決定其不得放棄的理由如下：
（一）《合同法》第二百八十六條設(shè)立建設(shè)“工程優(yōu)先受償權(quán)”的目的在于解決農(nóng)民工工資的拖欠，進(jìn)而有效保障建筑工人獲得工資等基本生存權(quán)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。允許“放棄”有違立法初衷，法律適用性將嚴(yán)重下降
“優(yōu)先受償”制度創(chuàng)立的目的，不僅在于保護(hù)施工企業(yè)的權(quán)益，更在于解決工程建設(shè)中拖欠的工程款問(wèn)題，從而有效保障工人工資，保障農(nóng)民工的基本生存權(quán)利。一旦允許承包人放棄“優(yōu)先受償權(quán)”，工程價(jià)款將淪為普通債權(quán)。如若建設(shè)工程本身已設(shè)定抵押，發(fā)包人不能支付工程欠款的情況下，承包人往往會(huì)因無(wú)力支付而拖欠工人工資，農(nóng)民工工資將得不到有效保障，可能會(huì)造成農(nóng)民工生活困難，由此引起集體上訪、集體討債甚至引發(fā)惡性事件，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定。
這將嚴(yán)重違背《合同法》第二百六十八條設(shè)立的初衷，也將導(dǎo)致立法目的落空，法律條文將空置。應(yīng)當(dāng)對(duì)該種“脫法”行為予以禁止，并給予否定性的效力評(píng)價(jià)。
（二）目前房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)頻發(fā)，“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”對(duì)保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益至關(guān)重要
國(guó)務(wù)院《關(guān)于切實(shí)解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問(wèn)題的通知》以及最高人民法院《關(guān)于集中清理拖欠工程款和農(nóng)民工工資案件的緊急通知》等文件都已明確表示：建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款，嚴(yán)重破壞了正常的經(jīng)濟(jì)秩序，也嚴(yán)重影響了建筑市場(chǎng)的健康發(fā)展，且進(jìn)一步加劇了農(nóng)民工工資的拖欠，影響社會(huì)穩(wěn)定。一旦承包人承諾放棄“優(yōu)先受償權(quán)”，建設(shè)工程價(jià)款則將淪為普通債權(quán)，清償順序位于抵押權(quán)及破產(chǎn)債權(quán)之后，甚至還要跟其他普通債權(quán)分配剩余份額，農(nóng)民工的權(quán)益將無(wú)從保障。
（三）施工企業(yè)在建筑市場(chǎng)中處于弱勢(shì)地位，發(fā)包人要求承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)，承包人不得不接受
第一、發(fā)包人在合同簽訂時(shí)，承包人為獲得合同，不得不接受發(fā)包人的苛刻條件，放棄優(yōu)先受償權(quán)。
第二、建設(shè)工程施工合同標(biāo)的大，履行的周期長(zhǎng)，涉及的內(nèi)容復(fù)雜，需要承發(fā)包雙方進(jìn)行默契的配合，特別是需要發(fā)包人的配合。
（四）從權(quán)利性質(zhì)的角度而言，“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”的創(chuàng)設(shè)和消滅都具有法定性，因而具有國(guó)家干預(yù)的公權(quán)性，不得約定放棄
第一、并非所有的民事權(quán)利都可以放棄，“意思自治原則”的適用應(yīng)受到一定的限制。如《合同法》第五十三條規(guī)定，“合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。”《合同法》明確對(duì)此種約定予以效力上的否定，這也是法律對(duì)契約自由、意思自治原則適用的限制。
第二、并非所有的合同法理論都能適用于建設(shè)工程施工合同中。建設(shè)工程施工合同是一種特殊的合同，有些合同法的理論在建設(shè)工程施工合同中不能適用。如要約的邀請(qǐng)（招標(biāo)文件的法律效力）、合同的相對(duì)性理論、招標(biāo)投標(biāo)的理論（如黑白合同理論、讓利理論）。
第三、建設(shè)工程具有涉及生命權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)的特殊性。民事權(quán)利尚不能基于意思自治原則任意處分，前述專用于規(guī)定民事權(quán)利的《合同法》、《物權(quán)法》等民事基本法也已經(jīng)對(duì)不可放棄的民事權(quán)利作出例外的規(guī)定。
第四、優(yōu)先受償權(quán)具有訴權(quán)的屬性，至少不得預(yù)先放棄。目前普遍認(rèn)為，預(yù)先放棄違約金調(diào)整請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利的行為無(wú)效，其原因在于：違約金調(diào)整請(qǐng)求權(quán)是具有公法性質(zhì)的請(qǐng)求司法保護(hù)的權(quán)利，當(dāng)事人約定放棄對(duì)法院沒(méi)有拘束力。
在此“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”作為一種法定的優(yōu)先權(quán)，其行使方式一般都是通過(guò)向法院訴訟或申請(qǐng)仲裁，要求確認(rèn)其對(duì)該工程拍賣價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)，或直接申請(qǐng)法院將該工程拍賣，以實(shí)現(xiàn)工程款債權(quán)或直接參加對(duì)建設(shè)工程變價(jià)款的分配程序主張“優(yōu)先受償權(quán)”。實(shí)際上，“優(yōu)先受償權(quán)”類似于一種法定的訴權(quán)，同前述違約金調(diào)整請(qǐng)求權(quán)一樣，具有請(qǐng)求司法保護(hù)的公法性質(zhì)，該司法救濟(jì)的方式不可預(yù)先放棄，只有在行使條件具備后才可以放棄。從這個(gè)角度而言，承包人至少在向法院或仲裁委請(qǐng)求主張“優(yōu)先受償權(quán)”之后，才可以在訴訟或者仲裁程序中放棄“優(yōu)先受償權(quán)”，而不得預(yù)先放棄。
綜上所述，《合同法》第二百八十六條的立法目的、法律解釋以及建筑市場(chǎng)現(xiàn)狀都表明，工程價(jià)款“優(yōu)先受償權(quán)”的設(shè)立是為實(shí)現(xiàn)保護(hù)農(nóng)民工工資，保障民生權(quán)益，乃至維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，對(duì)實(shí)質(zhì)上的公平正義都具有重要的意義。所以基于“意思自治原則”放棄“優(yōu)先受償權(quán)”的觀點(diǎn)忽略了其法定性和訴權(quán)的性質(zhì)，一旦允許承包人放棄“優(yōu)先受償權(quán)”，將嚴(yán)重降低《合同法》第二百八十六條的法律適用性，執(zhí)行效果將大打折扣，甚至危及農(nóng)民工的基本生存權(quán)利。目前房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)頻發(fā)，“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”對(duì)保護(hù)農(nóng)民工弱勢(shì)群體權(quán)益至關(guān)重要。鑒于發(fā)包人為貸款融資，需要承包人出具“放棄優(yōu)先受償權(quán)”的承諾現(xiàn)象越來(lái)越普遍，故在《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》即將出臺(tái)之際，建議在此司法解釋中對(duì)“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”不得放棄予以明確。
聯(lián)系客服
