臨摹作品屬于創(chuàng)作還是復(fù)制，是否侵權(quán)，能否享受著作權(quán)
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羅伯特.P.墨杰斯等著，新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》【M】，中國政法大學(xué)出版社， 2003
劉春田，知識產(chǎn)權(quán)法【M】，法律出版社，2004
陳敢, 美國版權(quán)法【M】，法律出版社，2003
馮曉青, 知識產(chǎn)權(quán)法【M】，湖南人民出版社，
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雷炳德著、張恩民譯，《著作權(quán)法》【M】，法律出版社，2005
臨摹是中國書畫傳統(tǒng)的學(xué)習(xí)方式，臨摹作品作為在已有作品的基礎(chǔ)上，運用臨摹的方式所得到的物品，二者所表達(dá)的創(chuàng)作主題和思路較為相似。臨摹作品的性質(zhì)如何，根據(jù)我國1990年的《著作權(quán)法》第52條的規(guī)定，臨摹被明確地歸類到了復(fù)制行為當(dāng)中。而在2001年修訂的《著作權(quán)法》在這一表述中刪除了臨摹，對臨摹屬于創(chuàng)作還是復(fù)制采取了回避態(tài)度。這也給臨摹作品的性質(zhì)問題留下了更大的爭論空間。國際上對于臨摹作品是否具有獨創(chuàng)性這一問題一直存在爭議，就不能從中找到臨摹作品不具備獨創(chuàng)性的證據(jù)。但也沒有國際公約對臨摹作品具備獨創(chuàng)性給予了肯定。
上海美術(shù)工作者湯劍在1993年初把敦煌壁畫上所描繪的人物作為繪畫題材，成功繪制出了敦煌佛畫，并取名為《菩薩》。另一名畫家李逸豐在1994年繪制出了三幅美術(shù)作品，并取名為《壁畫》。湯劍認(rèn)為，《壁畫》是對《菩薩》進(jìn)行模仿，構(gòu)成侵權(quán)行為，遂將其告上法庭。被告辯稱敦煌壁畫已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域，原告的作品是對壁畫進(jìn)行復(fù)制沒有獨創(chuàng)性，也不應(yīng)享有著作權(quán)。而法院基于調(diào)查認(rèn)為，《菩薩》在構(gòu)思、整體布局再到造型設(shè)計上，均與敦煌壁畫有較大差異，其性質(zhì)并不是對已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域的敦煌壁畫的復(fù)制，它應(yīng)當(dāng)是個人富有創(chuàng)造性的勞動成果，依照相關(guān)法律規(guī)定，此作品應(yīng)受著作權(quán)的保護。
1987年，美國《綠野仙蹤（注釋版）》等三本圖書將《經(jīng)典兒童插畫集錦》告上法庭，因其印有的由 W. W. Denslow 創(chuàng)作的、現(xiàn)在十分罕見的三幅插畫被后者引用。《綠》等認(rèn)為這些插畫在公有領(lǐng)域已經(jīng)十分罕見，他們在書中印制了這些插圖的復(fù)制件，是為公眾提供利益，并且做出了畫面調(diào)整。雖然法院同意了他們的看法，但版權(quán)保護的訴訟仍被駁回，因為法院未能發(fā)現(xiàn)、原告也未闡述這些細(xì)微的改動如何體現(xiàn)原告在藝術(shù)上的獨特見解。也就是說，這三幅插畫的復(fù)制件不具有獨創(chuàng)性，也無法獲得版權(quán)保護。
是否經(jīng)許可，并作為營利性使用也是判斷臨摹行為是否侵權(quán)的重要因素。美國版權(quán)法規(guī)定，未經(jīng)許可臨摹他人作品，侵犯演繹權(quán)，即使臨摹的作品具有獨創(chuàng)性，也不享有版權(quán)。而希臘對此則予以保護。但也主張臨摹他人作品應(yīng)以合理使用為限，營利性的使用應(yīng)當(dāng)經(jīng)原作者許可，并支付報酬，如此以體現(xiàn)利益平衡原則，既有利于臨摹者的創(chuàng)作積極性，又保護原作者利益。
