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一、“兩步走”思路之形成

關(guān)于“兩步走”思路如何形成，立法機(jī)關(guān)未作過(guò)具體說(shuō)明。根據(jù)梁慧星教授2015年10月15日和2018年4月9日在四川大學(xué)法學(xué)院舉辦的民法典編纂問(wèn)題的學(xué)術(shù)講座所提供的信息，十八屆四中全會(huì)決定編纂民法典后，學(xué)術(shù)界提出了“三步走”和“兩步走”兩種思路?！叭阶摺钡乃悸肥牵旱谝徊街贫穹倓t，第二步制定人格權(quán)法，第三步編纂民法典?！皟刹阶摺钡乃悸肥牵旱谝徊街贫穹倓t，第二步編纂民法典。2015年9月，全國(guó)人大法工委組織民法總則草案（室內(nèi)稿）專家討論會(huì)，圍繞“兩步走”還是“三步走”的問(wèn)題還發(fā)生過(guò)“激烈的爭(zhēng)論”。另?yè)?jù)孫憲忠教授提供的信息，除了“兩步走”和“三步走”的思路外，還有“一步走”的思路，即“一次性推出整體民法典”。此外，王利明教授2014年還曾經(jīng)提出過(guò)“四步走”的思路，即：第一步起草民法典總則；第二步起草人格權(quán)編；第三步起草債法總則編；第四步體系整合，按照科學(xué)合理的民法典體系，對(duì)各編匯總而成的民法典草案進(jìn)行修改完善。

2016年初，立法機(jī)關(guān)決定采取“兩步走”的民法典編纂思路。2016年3月4日，在十二屆全國(guó)人大四次會(huì)議新聞發(fā)布會(huì)上，大會(huì)發(fā)言人傅瑩答記者問(wèn)，正式宣布民法典編纂工作“兩步走”的思路：第一步制定民法總則，第二步全面整合現(xiàn)行民事法律。2016年6月27日，民法典總則編草案首次提交全國(guó)人大常委會(huì)審議，全國(guó)人大法工委李適時(shí)主任作關(guān)于《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》的說(shuō)明，完整地表達(dá)了“兩步走”的編纂思路。他說(shuō)：“編纂民法典任務(wù)重、工作量大、要求高，社會(huì)期望值也很高，既要高質(zhì)量完成黨中央部署的目標(biāo)任務(wù)，又要體現(xiàn)階段性成果，堅(jiān)持進(jìn)度服從質(zhì)量。為此，經(jīng)同有關(guān)方面反復(fù)研究，編纂工作擬按照‘兩步走’的工作思路進(jìn)行：第一步，編纂民法典總則編（即民法總則），經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)審議后，爭(zhēng)取提請(qǐng)2017年3月召開(kāi)的十二屆全國(guó)人大第五次會(huì)議審議通過(guò)；第二步，編纂民法典各分編，擬于2018年上半年整體提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議，經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)分階段審議后，爭(zhēng)取于2020年3月將民法典各分編一并提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議審議通過(guò)，從而形成統(tǒng)一的民法典?！?017年3月9日，李建國(guó)副委員長(zhǎng)關(guān)于《民法總則》的立法說(shuō)明重申了“兩步走”的民法典編纂思路。2018年3月12日，十三屆全國(guó)人大一次會(huì)議期間，全國(guó)人大法工委副主任王超英答記者問(wèn)再次確認(rèn)了“兩步走”的民法典編纂思路，表明新一屆全國(guó)人大常委會(huì)將繼續(xù)執(zhí)行既定的民法典編纂思路，保持民法典編纂工作的連續(xù)性。

立法機(jī)關(guān)為什么選擇了“兩步走”的思路而不選擇“一步走”或“三步走”的思路，以及如何理解“兩步走”的思路，作為“兩步走”思路的積極主張者，孫憲忠教授認(rèn)為，“一步走”的思路出發(fā)點(diǎn)是好的，“但把民法典編纂工作簡(jiǎn)單化了”；“三步走”的思路所主張的制定人格權(quán)法，“沒(méi)有邏輯和道理”，也沒(méi)有必要，因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》已經(jīng)解決了人格權(quán)保護(hù)問(wèn)題；“兩步走”的思路則符合我國(guó)民事立法發(fā)展的實(shí)際情況。此所謂實(shí)際情況，就是我國(guó)已經(jīng)制定了以《民法通則》為核心的包括《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》《繼承法》等單行法的“民法群體”，其中《民法通則》制定于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，有些內(nèi)容已經(jīng)過(guò)時(shí)；《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》則制定于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制年代，其缺陷不像《民法通則》那樣嚴(yán)重，《民法通則》修訂為民法總則，需要重新制定，其他法律則只需部分修訂?！皟刹阶摺钡乃悸肥窍戎贫穹倓t后制定民法分則，符合作為民法典編纂基礎(chǔ)的現(xiàn)行法中《民法通則》需要“重新制定”和《合同法》《物權(quán)法》等單行法只需“部分修訂”的實(shí)際情況。

從民法典編纂的實(shí)際情況來(lái)看，應(yīng)該說(shuō)孫憲忠教授關(guān)于“兩步走”思路的理解具有合理性。已經(jīng)頒行的總則編較之《民法通則》在“計(jì)劃”還是“市場(chǎng)”的問(wèn)題上確有觀念上的大變化。例如，總則編放棄了民事法律行為是“合法行為”的定位，突出了民事法律行為制度中意思表示的地位，充分彰顯了意思自治原則；〔不再規(guī)定違背指令性計(jì)劃的合同無(wú)效、合同轉(zhuǎn)讓不得牟利、禁止任何形式的土地交易，消除了直接反映計(jì)劃經(jīng)濟(jì)要求的內(nèi)容；不再對(duì)公私財(cái)產(chǎn)保護(hù)作分別規(guī)定，強(qiáng)調(diào)公私財(cái)產(chǎn)的一體保護(hù)和平等保護(hù)；在訴訟時(shí)效的效力問(wèn)題上，采取“抗辯權(quán)發(fā)生說(shuō)”以代替“勝訴權(quán)消滅說(shuō)”，實(shí)現(xiàn)了時(shí)效制度從規(guī)范人民與國(guó)家（法院）之關(guān)系到規(guī)范人民之間關(guān)系即平等主體間關(guān)系的回歸。從這個(gè)意義上說(shuō)總則編是“重新制定”也許不為過(guò)。從分則各編草案的情況看，合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編草案確實(shí)與作為其基礎(chǔ)的現(xiàn)行法之間并不存在“計(jì)劃”還是“市場(chǎng)”這一帶有根本性的變化，其差異主要存在于制度和法律技術(shù)層面上。例如，《民法典各分編（草案）》之合同編較之《合同法》增加了選擇之債、多數(shù)人之債、保證合同、商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同、物業(yè)管理合同、不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)因管理等內(nèi)容，在反映合同自由（意思自治）原則的層面上并無(wú)多大的進(jìn)步。因此，孫憲忠教授說(shuō)《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》以及《婚姻法》（2001年修訂）制定于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，編纂民法典時(shí)無(wú)需“重新制定”而只需“部分修改”，也算實(shí)事求是。

三、“兩步走”思路之實(shí)效評(píng)價(jià)

目前，“兩步走”的思路已經(jīng)取得了實(shí)效，總則編的頒行走出了“第一步”，分則編草案的提出則開(kāi)始了“第二步”。那么，我們應(yīng)該采取什么樣的態(tài)度去評(píng)價(jià)這一實(shí)效呢？是因?yàn)楹貌蝗菀着蝸?lái)了民法典而歡呼雀躍，如同大眾媒體一般冠之以“里程碑”“時(shí)代意義”“制度創(chuàng)新”“中國(guó)特色”“偉大時(shí)代的產(chǎn)物”之類的美麗光環(huán)，還是冷靜地回到民法典編纂的初衷上，回到法典化的既定目標(biāo)上作理性的思考？筆者認(rèn)為，以學(xué)者的良心，應(yīng)是后者。我們必須冷靜地回到民法典編纂的初衷，回到法典化的目標(biāo)，理性地看待當(dāng)前民法典編纂所取得的實(shí)效。

筆者不否認(rèn)《民法總則》和《民法典各分編（草案）》有許多亮點(diǎn)，這些亮點(diǎn)是我國(guó)民事立法的進(jìn)步，值得肯定。就《民法總則》而言，它確立了習(xí)慣的法源地位（第10條），規(guī)定了胎兒的民事主體地位（第16條），規(guī)定了成年人為自己將來(lái)設(shè)立監(jiān)護(hù)的制度（第33條），規(guī)定了個(gè)人信息保護(hù)（第111條）和虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)（第127條），規(guī)定了權(quán)利不得濫用原則（第132條），放棄了民事法律行為“合法性”的定位（第133條），采用“抗辯權(quán)發(fā)生說(shuō)”以代替“勝訴權(quán)消滅說(shuō)”（第92條），規(guī)定法院不得主動(dòng)援引時(shí)效規(guī)定（第193條）和時(shí)效規(guī)范的強(qiáng)制性（第197條）等。當(dāng)前，學(xué)界諸多學(xué)者對(duì)民法總則的肯定性評(píng)價(jià)，大多著眼于這些亮點(diǎn)和進(jìn)步。這當(dāng)然無(wú)可厚非，筆者也曾著文充分肯定總則編第六章“民事法律行為”和第九章“訴訟時(shí)效”的進(jìn)步。然而，這些亮點(diǎn)和進(jìn)步本無(wú)需通過(guò)民法典編纂，只需通過(guò)修訂《民法通則》即可實(shí)現(xiàn)。這些法律的亮點(diǎn)和立法的進(jìn)步不是也不應(yīng)該是民法典編纂的目標(biāo)和任務(wù)，不宜用這些亮點(diǎn)和進(jìn)步來(lái)評(píng)價(jià)民法典編纂的實(shí)效，否則就會(huì)偏離法典化的目標(biāo)，悖離民法典編纂的初衷。

評(píng)價(jià)民法典編纂的實(shí)效，評(píng)價(jià)“兩步走”的實(shí)效，應(yīng)當(dāng)回到法典化的目標(biāo)，回到民法典編纂的初衷，這就是法典的體系性和科學(xué)性。以法典的體系性和科學(xué)性為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，我們不難發(fā)現(xiàn)當(dāng)前民法典編纂存在的體系性缺陷問(wèn)題。舉其要者，有如下三個(gè)方面。

第一，“總分”體例有點(diǎn)亂。按照“總則——分則”的法典體例，總則是按照“提取公因式”的法典編纂方法，從具體民事法律制度中抽象出來(lái)的具有“普遍適用性”的規(guī)范，分則是關(guān)于民事基本制度的具體規(guī)范。依此體例安排，已經(jīng)頒行的總則編和已經(jīng)形成的分則編草案明顯存在著錯(cuò)亂問(wèn)題。從總則編的情況來(lái)看，其所規(guī)定的物權(quán)（第114條）和物權(quán)法定（第116條）是物權(quán)制度的內(nèi)容，不屬于具有“普遍適用性”的規(guī)范，安排在總則編，是立法的錯(cuò)位。又如，總則編第二章第二節(jié)規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度，也不屬于具有“普遍適用性”的規(guī)定，同樣是立法的錯(cuò)位。因?yàn)楸O(jiān)護(hù)制度以親屬關(guān)系為基礎(chǔ)，與婚姻家庭制度具有密切的聯(lián)系，應(yīng)安排在婚姻家庭編為合適。此外，總則編第五章“民事權(quán)利”有關(guān)債權(quán)（第118－122條）、知識(shí)產(chǎn)權(quán)（第123條）、繼承權(quán)（第124條）等具體民事權(quán)利的規(guī)定，第八章“民事責(zé)任”有關(guān)按份責(zé)任（第177條）、連帶責(zé)任（第178條）、不可抗力（第180條）、見(jiàn)義勇為（第183條、第184條）、英烈人格侵權(quán)責(zé)任（第185條）、責(zé)任競(jìng)合（第186條）和民事責(zé)任優(yōu)先（第187條）等規(guī)定，也不是屬于“普遍適用性”的規(guī)定。這就造成了“總則不總”的亂象。從《民法典各分編（草案）》來(lái)看，也存在著分則或者規(guī)定的制度不全或者“越界”等“分則不分”的亂象。以物權(quán)編草案為例，為了避免重復(fù)總則編的有關(guān)規(guī)定，該編省去了關(guān)于物權(quán)的概念和物權(quán)法定原則的規(guī)定，這就影響了物權(quán)制度的完整性；另一方面，該編規(guī)定的社會(huì)主義初級(jí)階段國(guó)家基本經(jīng)濟(jì)制度（《民法典各分編（草案）》第2條。為簡(jiǎn)潔起見(jiàn)，以下指標(biāo)注條文數(shù)，不再標(biāo)注《民法典各分編（草案）》）、物權(quán)糾紛解決方式（第29條）、國(guó)有企業(yè)出資人權(quán)責(zé)（第52條）、國(guó)有資產(chǎn)管理職責(zé)（第54條）、公司股東權(quán)利和義務(wù)（第63條），則完全超越了物權(quán)法的范疇。其中國(guó)家基本經(jīng)濟(jì)制度屬于憲法的范疇，豈是物權(quán)制度的規(guī)范？人格權(quán)編草案也存在類似的“越界”問(wèn)題。例如，該編關(guān)于人格侵權(quán)訴前禁令的規(guī)定（第780條）、關(guān)于賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定（第781條），均屬于民事訴訟法的內(nèi)容；關(guān)于新藥和新治療方法人體試驗(yàn)的規(guī)定（第789條），屬于藥物管理法和醫(yī)事法的內(nèi)容；關(guān)于性騷擾防治的規(guī)定（第790條第2款），屬于反性騷擾法的內(nèi)容；關(guān)于侵害人格權(quán)民事責(zé)任的規(guī)定（第777條、第778條、第789條、第782條），則屬于民法典侵權(quán)責(zé)任編的內(nèi)容。

第二，債法規(guī)范“碎片化”問(wèn)題嚴(yán)重?！睹穹ㄍ▌t》分別規(guī)定了債（包括合同、不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)因管理）和民事責(zé)任（包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任），人為割裂了債的法律體系，也破壞了合同的法律體系?！睹穹倓t》第118條所規(guī)定的債權(quán)，將合同、侵權(quán)行為、無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美袨槠浒l(fā)生根據(jù)，接著第119條－第122條分別規(guī)定了合同之債、侵權(quán)之債、無(wú)因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟?，這就恢復(fù)了傳統(tǒng)的債的法律體系。從法典的體系性和科學(xué)性來(lái)看，這本來(lái)是件好事。但是，《民法總則》仍然保留了“民事責(zé)任”一章，這又形成了債法二分的局面。不僅如此，《民法典各分編（草案）》中，除了合同編、侵權(quán)責(zé)任編外，物權(quán)編、人格權(quán)編也有關(guān)于債法規(guī)范的規(guī)定。例如，物權(quán)編規(guī)定了因財(cái)產(chǎn)共有產(chǎn)生的連帶之債和按份之債（第102條）、人格權(quán)編規(guī)定了人格侵權(quán)責(zé)任（即人格侵權(quán)之債）（第777條－第779條、第782條）。由此可見(jiàn)，《民法總則》和《民法典各分編（草案）》關(guān)于債法規(guī)范的安排較之《民法通則》更加零亂。第三，條文多有重復(fù)。法典是“有序”的立法整體，這不僅指制度上的“有序”，也指法律條文的“有序”。法律條文如存在缺漏、不合邏輯或者重復(fù)，則不能說(shuō)是“有序”。如果法律條文設(shè)置“無(wú)序”，法典的體系性和科學(xué)性就要大打折扣?？倓t編和分則編草案在許多問(wèn)題上，多有重復(fù)性的規(guī)定。例如，關(guān)于民事法律行為（意思表示）的形式，《民法總則》第135條（民事法律行為的形式）、第140條（意思表示的形式）、《民法典各分編（草案）》第260條（合同的形式）多有重復(fù)。關(guān)于法律行為的生效問(wèn)題，《民法總則》第136條（民事法律行為的生效）和《民法典各分編（草案）》第294條（合同的生效）基本一致。關(guān)于私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)，《民法總則》第3條（民事權(quán)益保護(hù)）、第113條（財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)），《民法典各分編（草案）》第3條（物權(quán)平等保護(hù)）、第53條（國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)）、第60條（集體財(cái)產(chǎn)保護(hù)）、第61條和第62條（私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)）、第66條（社會(huì)團(tuán)體法人、捐助法人財(cái)產(chǎn)保護(hù)），反復(fù)強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，可謂不厭其煩。此外，交叉重復(fù)的還有征收征用補(bǔ)償（《民法總則》第117條和《民法典各分編（草案）》第39條、第41條）、無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美ā睹穹倓t》第121條、第122條和《民法典各分編（草案）》合同編第二十七章、第二十八章）、多數(shù)人之債（《民法總則》第177條、第178條和《民法典各分編（草案）》第102條、308條－第312條）等。如此大面積的內(nèi)容重復(fù)，難說(shuō)這樣的民法典是“有序”的立法整體。