那么什么是請(qǐng)求權(quán)？這個(gè)問(wèn)題很好回答，就是一方請(qǐng)求另一方做什么事情。這就是請(qǐng)求權(quán)。那么請(qǐng)求權(quán)和債權(quán)的關(guān)系如何呢？你可能會(huì)說(shuō)債權(quán)是最典型的請(qǐng)求權(quán)。
好，除了債權(quán)還有什么也是請(qǐng)求權(quán)呢？往往我們?cè)谟懻撐餀?quán)請(qǐng)求權(quán)的時(shí)候，關(guān)于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)是什么會(huì)有很多的爭(zhēng)論，其中一個(gè)觀點(diǎn)是認(rèn)為請(qǐng)求權(quán)，一方請(qǐng)求另一方返還，債權(quán)也是一方請(qǐng)求另一方給付。所以說(shuō)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)實(shí)際上來(lái)說(shuō)也是一種債權(quán)。
如果是這樣的話，我們實(shí)際上是把請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念等同于債權(quán)。是這樣吧？不是的。請(qǐng)求權(quán)是上位概念，所以我們永遠(yuǎn)只說(shuō)債權(quán)是最典型的請(qǐng)求權(quán)而不說(shuō)債權(quán)等同于請(qǐng)求權(quán)。
當(dāng)我們用這些概念的時(shí)候，為了方便，會(huì)把請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念和債權(quán)替換使用，但替換使用不是因?yàn)樗麄兪堑戎档模皇且驗(yàn)閭鶛?quán)是最典型的請(qǐng)求權(quán)，所以往往拿債權(quán)來(lái)說(shuō)事。
怎么體現(xiàn)它是一個(gè)上位概念，從立法體例來(lái)看，以德國(guó)民法典為例，德國(guó)民法典第194條在總則編定義了請(qǐng)求權(quán)。德國(guó)民法典極少立法定義，請(qǐng)求權(quán)是極少立法定義中的一個(gè)，要求他人作為或者不作為就是請(qǐng)求權(quán)。為什么在總則中規(guī)定請(qǐng)求權(quán)呢？
這是說(shuō)明這個(gè)概念是適用于其后各編的——債編、物編、親屬編、繼承編。是不是這樣呢？你一檢索就能知道。債法中當(dāng)然有請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)本來(lái)就是請(qǐng)求權(quán)。物法中物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)不是規(guī)定在債法，而是規(guī)定在物法當(dāng)中，是物法當(dāng)中的請(qǐng)求權(quán)。
親屬法中有沒(méi)有請(qǐng)求權(quán)呢？當(dāng)然有。親屬法中還有類似于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，比如說(shuō)所有物返還請(qǐng)求權(quán)。物之所在，權(quán)利之所在。無(wú)論這個(gè)物在誰(shuí)手上，只要我是所有權(quán)人，我可以直接跟著物走，然后找到人，要求把物返還，不管經(jīng)過(guò)幾手。
我們把這個(gè)稱為物權(quán)的追及力，物之所在，權(quán)利之所在。我的眼睛只盯著物，等到物停下來(lái)了，我再往上看，哦，是這個(gè)人。于是我請(qǐng)求他返還。這跟債權(quán)請(qǐng)求權(quán)不一樣，債權(quán)請(qǐng)求權(quán)永遠(yuǎn)都是針對(duì)特定的人。這個(gè)人沒(méi)了，你的請(qǐng)求權(quán)就沒(méi)了。
親屬法中也有類似的請(qǐng)求權(quán)，如類似于所有物返還請(qǐng)求權(quán)的親子領(lǐng)回請(qǐng)求權(quán)。我的兒子失散了，被人領(lǐng)走了。只要他重新出現(xiàn)，無(wú)論他在哪，我都可以行使我的親子領(lǐng)回請(qǐng)求權(quán)把它領(lǐng)回來(lái)。有點(diǎn)像物權(quán)的返還請(qǐng)求權(quán)?；驹?、基本思想你就可以類推過(guò)去了。
尤其是在十九世紀(jì)二十世紀(jì)初的時(shí)候，親子關(guān)系、父母子女關(guān)系它是類似于物權(quán)的支配關(guān)系，所以就更能夠理解親子領(lǐng)回請(qǐng)求權(quán)也有這樣的效果了。所以確實(shí)可以看到請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念是一個(gè)上位概念。
所謂上位概念就是指所有權(quán)利背后都可以用請(qǐng)求權(quán)來(lái)支撐它，那就不僅僅是債權(quán)的關(guān)系了。像德國(guó)民法典241條債編的第1條就是開宗明義就是債權(quán)，我們沒(méi)有民法典嗎，我們也沒(méi)有各種總則，所以也沒(méi)有制定請(qǐng)求權(quán)，我們這樣的立法，我們這樣的概念使用往往就會(huì)加強(qiáng)我們請(qǐng)求權(quán)就等于債權(quán)的認(rèn)識(shí)，因?yàn)槲覀兌x過(guò)債權(quán)，債權(quán)是什么呢？
比如說(shuō)民法通則中的第84條，債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。這是債權(quán)，那是債務(wù)。
這是關(guān)于債的規(guī)定，它只不過(guò)是說(shuō)，它最典型地代表了請(qǐng)求的一種關(guān)系狀態(tài)而已。你不能說(shuō)它就是請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)橄裼H屬法上的請(qǐng)求權(quán)，我們的物權(quán)法第33條也規(guī)定了物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，所以我們現(xiàn)在的立法體例為什么剛剛一直在說(shuō)在德國(guó)法的脈絡(luò)上來(lái)講是因?yàn)槲覀兊牧⒎w例很清晰地表明了我們的民法通則中有了債的概念，2007年有了物權(quán)法的概念，債物二分已經(jīng)被我們既有的立法體系建立起來(lái)了。
這個(gè)特點(diǎn)是德國(guó)法系的特點(diǎn)，債物二分。法國(guó)法不會(huì)有這個(gè)特點(diǎn)，它也沒(méi)有債物二分的問(wèn)題。所以這是需要我們辨析一下請(qǐng)求權(quán)和債權(quán)它們是一個(gè)什么樣的關(guān)系。
這在實(shí)體法中來(lái)看請(qǐng)求權(quán)的一個(gè)核心地位。在這個(gè)過(guò)程中你會(huì)發(fā)現(xiàn)，一方面以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心，為基礎(chǔ)思維，但是當(dāng)我們介入請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念的時(shí)候，已從財(cái)產(chǎn)法當(dāng)中發(fā)展出來(lái)的規(guī)則已經(jīng)開始準(zhǔn)用到身份法上去了。
身份法上的各種請(qǐng)求權(quán)實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的也是這種思想，就已經(jīng)超越了財(cái)產(chǎn)法和身份法上的二分，是變成了它們共同的一個(gè)上位概念了，這就是請(qǐng)求權(quán)。
按照這樣的理解我們也更能夠理解為什么請(qǐng)求權(quán)在民法當(dāng)中是一個(gè)基礎(chǔ)性的地位了。另外一方面，站在和程序法接軌的角度上，請(qǐng)求權(quán)具有樞紐地位。支配權(quán)是純的實(shí)體權(quán)利。形成權(quán)跟程序有關(guān)系，因?yàn)橛袉渭冃纬蓹?quán)，有形成訴權(quán)。
有些形成權(quán)是需要依訴行使的，跟程序法有關(guān)系?？罐q權(quán)也跟程序法有關(guān)系，在程序當(dāng)中提出抗辯有的是單純的抗辯，有的是實(shí)體法抗辯權(quán)的行使。關(guān)系最密切的當(dāng)然還是請(qǐng)求權(quán)，而且請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念能夠體現(xiàn)我們法律史的發(fā)展。
早期的時(shí)候，羅馬法的時(shí)候我們說(shuō)它是一種通過(guò)程序而思考的一種思維方式。不是說(shuō)你先有某個(gè)實(shí)體權(quán)利然后用程序來(lái)保護(hù)你的實(shí)體權(quán)利，而是說(shuō)當(dāng)你主張你的的權(quán)利受到侵害的時(shí)候，你要先解決一個(gè)什么先決問(wèn)題——你能不能啟動(dòng)程序，你能不能獲得保護(hù)令狀。
只有當(dāng)你能夠獲得保護(hù)令狀啟動(dòng)相應(yīng)的程序，你才能夠說(shuō)你有某種實(shí)體權(quán)利。所以這個(gè)關(guān)系是有點(diǎn)倒的。所以我們現(xiàn)在所形成的的思想說(shuō)，程序法就是為了保護(hù)我們既有的實(shí)體權(quán)利。
這樣的一種關(guān)系是怎么開始形成，怎么開始扭過(guò)來(lái)的呢？也是借助請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念。德國(guó)有一個(gè)著名法學(xué)家叫溫德莎德。他的思想對(duì)德國(guó)民法典的形成具有非常重要的意義，尤其是德國(guó)民法典第一草案是被人稱為“小溫德莎德”。
他們說(shuō)德國(guó)民法典草案其實(shí)就是溫德莎德之子，基本上是按照他的判斷角度說(shuō)的條文化。這個(gè)人的學(xué)說(shuō)在德國(guó)長(zhǎng)時(shí)期占據(jù)了主流學(xué)說(shuō)地位，他還有一個(gè)十分重大的貢獻(xiàn)就是發(fā)掘出了實(shí)體法中的請(qǐng)求權(quán)這樣一個(gè)概念。
在此之前受到請(qǐng)求的時(shí)候如果跟程序法中的訴權(quán)、程序法的權(quán)利聯(lián)系在一起。尤其是你向法院起訴的時(shí)候都會(huì)說(shuō)我請(qǐng)求什么我請(qǐng)求什么，但是溫德莎德他說(shuō)，不是這樣的，請(qǐng)求權(quán)本身就是一個(gè)實(shí)體權(quán)利，訴權(quán)就是訴權(quán)，這是兩回事。
當(dāng)我說(shuō)向法院請(qǐng)求什么的時(shí)候是表達(dá)要啟動(dòng)一個(gè)程序的概念。實(shí)體法中的請(qǐng)求權(quán)有別的含義。別的含義是什么？它是說(shuō)，你通過(guò)程序來(lái)保障的是他有一個(gè)實(shí)體的權(quán)利，所以他之所以獲得勝訴是因?yàn)樗袑?shí)體的權(quán)利，你的程序只不過(guò)是確認(rèn)權(quán)利的存在而已。
所以它所確認(rèn)的權(quán)利是什么，它所請(qǐng)求的內(nèi)容是什么。這就是實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)。專門有一本很薄的書，也可以說(shuō)成是很長(zhǎng)的論文——《羅馬實(shí)體法之訴》來(lái)闡述這個(gè)問(wèn)題。
有了請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念之后，實(shí)體法和程序法才發(fā)生了真正的分離，在此之前包括在法國(guó)民法典中你會(huì)看到是大量的程序性規(guī)范的，那個(gè)時(shí)候?qū)嶓w法和程序法還沒(méi)有特別明確的分離。
直到《德國(guó)民法典》，德國(guó)的這個(gè)潘德克頓法學(xué)才真正讓程序法和實(shí)體法分離。當(dāng)然這個(gè)分離并不是好事啊，分的過(guò)開的話，我研究程序法結(jié)果我什么實(shí)體法都不懂，我研究實(shí)體法什么程序都不懂，這反而會(huì)造成知識(shí)上的割裂。
從這里你就可以看到請(qǐng)求權(quán)是通往訴訟的通往程序和訴權(quán)的一個(gè)相接壤的權(quán)利，也是一個(gè)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的權(quán)利。從很多角度我們可以看到請(qǐng)求權(quán)它的地位被凸顯出來(lái)。
誰(shuí)向誰(shuí)主張什么，當(dāng)事人都會(huì)說(shuō)，法官我要他還我兩千塊錢。原告向被告主張什么，法官就會(huì)問(wèn)憑什么。而且這個(gè)問(wèn)題法官做出判決的時(shí)候他更要問(wèn)自己，因?yàn)樗鞒雠袥Q的時(shí)候他需要做出一個(gè)支持原告或者支持被告的決定。
但為了他的判決能夠使當(dāng)事人信服，他就需要論證——憑什么做出支持的決定，憑什么做出反對(duì)的決定。憑什么？憑的是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。依據(jù)什么？是你的主張有沒(méi)有合法性，有沒(méi)有什么東西來(lái)支持你。
所以這就是找所在的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。那么怎么去找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)？請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)大體可以三分。第一類請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是制定法，我們最習(xí)慣了，合同法、物權(quán)法。
所以法官判決的時(shí)候要說(shuō)，最后的判決書文都要說(shuō)根據(jù)什么什么法，根據(jù)民法通則，根據(jù)合同法第幾條第幾條做出判決如下。他一定要有法律的依據(jù)。這是支撐判決合法性的東西，一定要有法律依據(jù)。
而我們最能接受的，尤其是我們這種以制定法為特點(diǎn)的國(guó)家，制定法規(guī)范作為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，是最容易能夠想象出來(lái)的。是不是所有規(guī)則規(guī)范這些東西都可以作為我們民事裁判所援引的制定法規(guī)范呢，也就是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)呢?未必。
最高法院2009年有一個(gè)司法解釋裁判規(guī)則的引用關(guān)于法律的規(guī)定第4條說(shuō)民事裁判一般引用法律，法律解釋或者司法解釋，這是應(yīng)當(dāng)引用的。然后應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)，地方性法規(guī)，自治法規(guī)可以直接引用，這就給了法官以裁量權(quán)了，讓法官判斷能不能夠成為請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)去適用。
還有一個(gè)我們不太熟的，也就是是被制定法基本排除的，就是習(xí)慣法規(guī)范。習(xí)慣法在官方的態(tài)度上來(lái)說(shuō)是比較排斥的，為什么呢？因?yàn)閺墓俜降囊粋€(gè)觀點(diǎn)是說(shuō)要用先進(jìn)的法律觀念去改變民眾落后的生活習(xí)慣。所以一想到習(xí)慣，就會(huì)是落后的怎么怎么樣。
所以對(duì)于習(xí)慣法我們一直持保守的態(tài)度，甚至在官方文件中不會(huì)出現(xiàn)習(xí)慣法這樣的字眼。就算出現(xiàn)了，也是負(fù)面的、需要被改變的，是陋習(xí)。當(dāng)然也不是完全如此。合同法的司法解釋中就越來(lái)越重視交易習(xí)慣，賦予了交易習(xí)慣合法的地位。
怎樣才能構(gòu)成習(xí)慣法規(guī)范，當(dāng)然，不是說(shuō)習(xí)慣都是習(xí)慣法。我們知道，一個(gè)習(xí)慣要成為習(xí)慣法，是需要一定要件的，比如說(shuō)長(zhǎng)期穩(wěn)定，普遍確信而且大家都認(rèn)為他是有拘束力的。
不僅如此，德國(guó)的習(xí)慣法還有最后一道程序是需要通過(guò)法官判決的方式來(lái)確定習(xí)慣法，所以可以說(shuō)習(xí)慣法是德國(guó)式的法官造法。比如說(shuō)締約上的過(guò)失，積極侵害債權(quán)在德國(guó)新債法修訂之前德國(guó)民法上是沒(méi)有的。
它是法官在逐漸的過(guò)程中將締約上的過(guò)失、積極侵害債權(quán)作為習(xí)慣法，也就是法官創(chuàng)造的法律。我們雖然沒(méi)有一樣的規(guī)定，但我們有類似的東西。比如說(shuō)現(xiàn)在嘗試的指導(dǎo)性案例。
對(duì)此我們可以有兩種理解。一種是認(rèn)為是不是走向了英美的先例援引制度？而另一種理解認(rèn)為這是不是在創(chuàng)設(shè)習(xí)慣法呢？這兩種理解都有它們不同的知識(shí)背景。
還有一種可能是說(shuō)這種習(xí)慣法，民眾對(duì)于他們的交易習(xí)慣其實(shí)不是非常的清楚了解，需要一些人把他們提取出來(lái)，這些人就是法學(xué)家，法律人。法學(xué)家將這些交易習(xí)慣提取出來(lái)，觀察他們的交易習(xí)慣有哪些特點(diǎn)，再將規(guī)則提取出來(lái)，就會(huì)變成一種學(xué)說(shuō)。
學(xué)說(shuō)能不能被援引呢？在羅馬法中是可以的，而在現(xiàn)在的德國(guó)法判決中也會(huì)援引學(xué)說(shuō)。所以學(xué)說(shuō)也會(huì)成為習(xí)慣法的一個(gè)通道和途徑。民眾的交往習(xí)慣需要通過(guò)專業(yè)人士也就是法律人來(lái)提取。
我們知道有一個(gè)歷史法學(xué)派就是認(rèn)為法律是從民眾的交往習(xí)慣中提取出來(lái)的。所以在歷史法學(xué)派的眼里，最能夠代表法律規(guī)則，交往習(xí)慣的是法學(xué)家，是習(xí)慣法的代表。
法學(xué)家是這種民法規(guī)范的代表，是法律人。那就受到攻擊了，你憑什么說(shuō)你是代表，你沒(méi)有經(jīng)過(guò)選舉程序，沒(méi)有經(jīng)過(guò)民主的選舉，所以就會(huì)有一種攻擊是精英主義。
你憑什么說(shuō)你是專業(yè)人士你就是代表了？當(dāng)然這都是后話了。由此我們也可以看到學(xué)術(shù)的意義不僅僅限于教科書上了。還有一個(gè)我們可能想不到就是法律行為。
為什么法律行為能夠成為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)呢？很簡(jiǎn)單。對(duì)于任何當(dāng)事人間的契約糾紛，法官首先需要做的并不是去找條文，而是看合同?？春贤雠袛啵从袥](méi)有違反強(qiáng)制性規(guī)定，是不是合法的。
一旦法官認(rèn)定合同是合法的，法官判決的時(shí)候就要遵守合同約定的。也就是說(shuō)這個(gè)合同的約定是可以成為當(dāng)事人支持或反對(duì)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。
比如我要求你返還200塊錢，因?yàn)楹贤s定了到期你要還我200塊錢，法官就得判你還我200元，這不是從哪個(gè)條文可以決定的，而是由合同的約定來(lái)決定。在這個(gè)意義上，法律行為，尤其是契約合同，也是成為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。這就是請(qǐng)求權(quán)的三類基礎(chǔ)。
有了請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，我們可以做大致的分類，請(qǐng)求權(quán)有太多的形式。當(dāng)事人之間的糾紛，一旦訴到法院，一般會(huì)要求對(duì)方干什么。
因?yàn)楫?dāng)事人一般都不是法律專業(yè)的人，很難指望它能夠具體指明其要求的法律性質(zhì)是什么，所以要做這件事的就是我們的法官。當(dāng)然律師替當(dāng)事人梳理清楚也是更好的。
我們專業(yè)人士就能看清楚，有很多種請(qǐng)求權(quán)，每種請(qǐng)求權(quán)都能支持他去做什么，而我們要從這些請(qǐng)求權(quán)中選取合適的一種去支持他的主張。但那么多請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)要怎么找呢？像大海撈針一樣！
所以我們需要一個(gè)規(guī)則順序來(lái)指引我們。按照一個(gè)規(guī)則順序一個(gè)個(gè)的找過(guò)去的話，檢索完了，還沒(méi)有發(fā)現(xiàn)支持其主張的基礎(chǔ)，那么我們可以說(shuō)，對(duì)不起，你的主張沒(méi)有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，那就是敗訴了。
而找到了，就用這個(gè)去支持他的主張。那么這個(gè)順序是什么呢？一般就會(huì)這樣排列：第一個(gè)是契約，第二個(gè)是和契約類似的，也就是準(zhǔn)契約，第三個(gè)是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，第四個(gè)是侵權(quán)，第五個(gè)是不當(dāng)?shù)美槭裁催@樣排列，為什么契約放在第一位？
我們剛才也說(shuō)了，當(dāng)事人之間有約定時(shí)，從其契約。關(guān)于契約上的請(qǐng)求權(quán)有兩類，一類是要求履行約定的請(qǐng)求權(quán)，一類是未履行約定，要求損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。
所以說(shuō)當(dāng)要主張請(qǐng)求權(quán)的時(shí)候，首先要看他們兩個(gè)之間有沒(méi)有契約關(guān)系，有的話，再看是履行請(qǐng)求權(quán)還是損害賠償請(qǐng)求權(quán)，然后再去找其他基礎(chǔ)。
私法自治的，當(dāng)事人之間有約定的，應(yīng)該先按照當(dāng)事人的約定。也應(yīng)該知道為什么準(zhǔn)契約排在契約之后了，因?yàn)樗穷愃破跫s的行為。無(wú)因管理為什么會(huì)歸在準(zhǔn)契約里？
我們都知道它是一種法定之債，為什么它歸在準(zhǔn)契約，位置會(huì)如此靠前？我們講債的時(shí)候，肯定是先把侵權(quán)講完了，后面的順序就不一定了。不管怎樣它都在侵權(quán)后面。
為什么它的順序如此靠前？因?yàn)樗母拍羁赡苡幸欢ㄕ`導(dǎo)性，無(wú)因管理就是說(shuō)沒(méi)有法律規(guī)定和約定的義務(wù)去管理，如果有約定的義務(wù)，那就是契約，就是契約上產(chǎn)生的義務(wù)。
所以要判斷是否無(wú)因管理首先要看有沒(méi)有約定，有就是契約；如果沒(méi)有約定，他還來(lái)替你管理事務(wù)，接下來(lái)你就看有沒(méi)有法律規(guī)定；既沒(méi)有約定又沒(méi)有法律規(guī)定就是無(wú)因管理。
所以這個(gè)判斷是緊接著契約后面的。這是第一點(diǎn)。第二點(diǎn)是說(shuō)無(wú)因管理是一種暫時(shí)的狀態(tài)。還有一個(gè)在德國(guó)法中被稱為無(wú)委任的事物管理，就是我沒(méi)有委任你去管理我的事物而你去管理了。為什么和無(wú)委任管理聯(lián)系在一起呢？
因?yàn)槲覀冎罒o(wú)因管理人有一個(gè)義務(wù)，及時(shí)通知本人，為什么他要及時(shí)通知本人，是要結(jié)束無(wú)因管理的狀態(tài)。
他通知本人了以后，本人就會(huì)有兩種態(tài)度：一種就是本人說(shuō)好吧，你繼續(xù)替我管理吧，這樣無(wú)因管理就是轉(zhuǎn)變?yōu)槲喂芾恚瑹o(wú)委托管理就會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)槲喂芾?，適用委托合同；如果當(dāng)事人拒絕別人管理他的時(shí)候，那么管理人就必須停止管理，否則就會(huì)變成不法管理。
所以說(shuō)無(wú)因管理是一種暫時(shí)的狀態(tài)，它要進(jìn)行轉(zhuǎn)化，或者轉(zhuǎn)化了委托管理，或者停止。所以從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，它是緊接契約后面的。
信賴?yán)娴膿p害賠償往往是在有法律關(guān)系的接觸后才會(huì)產(chǎn)生信賴?yán)娴膯?wèn)題，締約上的過(guò)失也好，或者是其他基于信賴的代理也好，撤銷產(chǎn)生的信賴也好。
所以不管是哪種信賴?yán)娴馁r償，都是產(chǎn)生于法律行為的接觸，也就是契約的接觸相伴而生的，只不過(guò)他說(shuō)信賴?yán)媪苏f(shuō)明你們的接觸是失敗的。所以它也是排在契約后面的。
為什么接著就是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)呢？前面說(shuō)的無(wú)因管理、信賴?yán)鎿p害賠償也好都是關(guān)于債，為什么突然就接到物權(quán)請(qǐng)求權(quán)上來(lái)了，為什么物權(quán)請(qǐng)求權(quán)排在第三位？
我們要看為什么侵權(quán)排在物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的后面。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)排和侵權(quán)都可以要求返還，不管是通過(guò)損害賠償還是物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)來(lái)要求返還。那么為什么物權(quán)請(qǐng)求權(quán)會(huì)排在侵權(quán)前面呢？
是因?yàn)閺膬?nèi)容看都可以要求他返還，只不過(guò)通過(guò)損害賠償?shù)姆绞交蛘哒f(shuō)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的方式來(lái)返還而已。
不是因?yàn)槲餀?quán)優(yōu)于債權(quán)，而是因?yàn)樵趯で缶葷?jì)時(shí)，在構(gòu)成要件上：第一，你如果依據(jù)的是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，你不必證明有損害，而如果你依據(jù)的是侵權(quán)法上的請(qǐng)求權(quán)，你必須證明有損害；第二，你如果依據(jù)的是物權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)，你不必證明對(duì)方有過(guò)錯(cuò)，而如果依據(jù)的是侵權(quán)法上的請(qǐng)求權(quán)，則需要。
所以，我們可以看到，在損害發(fā)生以前，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)就會(huì)出現(xiàn)。所以我們?cè)谟懻撨@類問(wèn)題的時(shí)候一般都會(huì)把不涉及后面問(wèn)題的內(nèi)容先考慮。這句話怎么理解？如果你先考慮的是侵權(quán)，那么你在證明侵權(quán)時(shí)就會(huì)一并把物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題解決了。
但是如果你只考慮物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的話，你不必觸及侵權(quán)的問(wèn)題。所以把物權(quán)請(qǐng)求權(quán)放在前面是因?yàn)樗伎嫉穆窂綍?huì)先于侵權(quán)。所以物權(quán)請(qǐng)求權(quán)就會(huì)有原物返還請(qǐng)求權(quán)、妨害除去請(qǐng)求權(quán)、妨害排斥請(qǐng)求權(quán)。
所以物權(quán)的各種請(qǐng)求權(quán)以后就是侵權(quán)。為什么呢？我們剛剛也說(shuō)了物權(quán)有兩層保護(hù)手段：一層是從物權(quán)上發(fā)展出來(lái)的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)；另一層則是當(dāng)你有損害了，你可以尋求侵權(quán)的保護(hù)。
所以檢索完物權(quán)請(qǐng)求權(quán)以后，如果覺得不夠，就進(jìn)一步檢索侵權(quán)。侵權(quán)又可以大致分為兩類：一類是不法行為的損害賠償，也就是我們所說(shuō)的一般侵權(quán)；一種是危險(xiǎn)責(zé)任的損害賠償，就是我們往往說(shuō)的嚴(yán)格責(zé)任或者說(shuō)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。
有的時(shí)候這種危險(xiǎn)責(zé)任不是說(shuō)行為人實(shí)施了不法行為，而是說(shuō)他帶來(lái)了危險(xiǎn)，所以他要為這種危險(xiǎn)承擔(dān)后果。這是關(guān)于侵權(quán)。那么不當(dāng)?shù)美麨槭裁磁旁谧詈竽?？前面都排完了?dāng)然輪到不當(dāng)?shù)美寺铩?/span>
再一個(gè)是因?yàn)椴划?dāng)?shù)美且环N沒(méi)有合法的原因而去獲得利益，應(yīng)要求返還。所以說(shuō)不當(dāng)?shù)美且环N關(guān)注結(jié)果的衡平手段。換句話說(shuō)，如果你有其他手段來(lái)建立起當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)，那么優(yōu)先適用其他手段。
如果實(shí)在沒(méi)有其他手段了，你又認(rèn)為這種利益需要得到調(diào)整，因?yàn)樗惺Ш馄剑艜?huì)有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題。沒(méi)有合法的原因，你就把所有的原因都排除掉后才適用不當(dāng)?shù)美?/span>
大體的順序就是這樣，當(dāng)然有些人會(huì)有微調(diào)。比如有些人認(rèn)為不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)沒(méi)關(guān)系，所以也可以把不當(dāng)?shù)美旁谇謾?quán)前面討論。不管按照哪種順序，按照這樣的順序檢索下來(lái)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)自己的思維很有序，很清晰。
一一檢索下來(lái)后，當(dāng)事人的請(qǐng)求屬于哪種性質(zhì)，需要有哪種請(qǐng)求權(quán)來(lái)支持他，就會(huì)非常清晰。這樣檢索下來(lái)后，我們的邏輯是周嚴(yán)的。當(dāng)檢索下來(lái)仍然沒(méi)有發(fā)現(xiàn)適用的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的話，我們就可以很自信地駁回請(qǐng)求。這樣比沒(méi)有頭緒的找會(huì)有序地多。所以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的思維能夠幫助我們建立一種清晰的思考路徑。
但是你會(huì)說(shuō)我從來(lái)沒(méi)有這樣想過(guò)，如果我每一個(gè)案件都需要這樣去考慮，那豈不是很麻煩？我有時(shí)直接就可以知道是哪類的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，好像會(huì)略過(guò)很多程序，為什么？因?yàn)槟闶臁?/span>
因?yàn)槟憬邮芰撕芏喾山逃?，你接觸了很多法律實(shí)踐以后，你能夠看到一個(gè)案件，就利用自己知識(shí)進(jìn)行預(yù)先判斷。而沒(méi)有受過(guò)法律訓(xùn)練的人，一個(gè)案子拿到你的手上，你會(huì)感到手足無(wú)措，因?yàn)槟銢](méi)有知識(shí)儲(chǔ)備。
而越熟的人就越能直接看出是屬于哪個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，就能找到相應(yīng)的法條。那么我們?yōu)槭裁催€要這樣去思考呢？這是因?yàn)閷?duì)于初學(xué)者來(lái)說(shuō)，如果你沒(méi)有學(xué)過(guò)一加一等于多少，你就永遠(yuǎn)不會(huì)知道100加100等于200。
雖然你現(xiàn)在知道1000加1000等于2000，那是因?yàn)槟憬?jīng)歷過(guò)無(wú)數(shù)次1加1等于2的訓(xùn)練了。就像你現(xiàn)在寫的字好看，是因?yàn)榻?jīng)過(guò)無(wú)數(shù)筆畫的訓(xùn)練了。如果你不經(jīng)過(guò)無(wú)數(shù)次的訓(xùn)練，你是不可能直接一眼就看出是哪類糾紛。所以越是高手，越容易一眼看出問(wèn)題所在。排序規(guī)則也是這樣。
那么要如何分析？如果說(shuō)分析步驟是分析框架，得出結(jié)論，這樣過(guò)于籠統(tǒng)抽象了。擴(kuò)展步驟的問(wèn)題是當(dāng)我們有了這樣一步一步，有了這個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)后，你會(huì)知道這是假定他只有一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)才會(huì)這樣。
但是當(dāng)事人的一個(gè)請(qǐng)求權(quán)可能會(huì)對(duì)應(yīng)很多個(gè)請(qǐng)求層基礎(chǔ)，就會(huì)涉及到加入其他變量。你一個(gè)值一個(gè)值這樣檢索下來(lái)，你還要看一下還有沒(méi)有其他請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，就比如說(shuō)你在公共汽車一個(gè)急剎車摔倒了，你要求公交公司賠你。
這個(gè)時(shí)候你會(huì)想到的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是我剛才有一個(gè)合同法上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)；是不是構(gòu)成侵權(quán)，那么它還會(huì)有侵權(quán)法上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。所以你為了確信它有沒(méi)有數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，你要一一去檢索。
如果都發(fā)現(xiàn)有，它也未必能夠同時(shí)地支持你的一個(gè)請(qǐng)求。所以這個(gè)多元的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)問(wèn)題就會(huì)很復(fù)雜。當(dāng)你檢索出一個(gè)請(qǐng)求能夠被數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)支持的時(shí)候，你就要判斷是不是數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)所支持的請(qǐng)求能夠同時(shí)得到實(shí)現(xiàn)，或者是不是你可以任意選擇當(dāng)中的一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)來(lái)去實(shí)現(xiàn)它。
這里就會(huì)有很多理論——?dú)w納排斥的競(jìng)合、擇一的競(jìng)合、規(guī)范排斥的競(jìng)合等等。我們知道特別法優(yōu)于普通法，這是規(guī)范排斥的競(jìng)合。普通法又可以支持它，特別法又可以支持它，這就說(shuō)明了適用特別法；或者說(shuō)普通法支持它，特別法排除了它，你要適用特別法這是從規(guī)范排斥的競(jìng)合上看。
擇一的競(jìng)合問(wèn)題是說(shuō)適用其中一個(gè)法的極端性和數(shù)個(gè)都能夠得到實(shí)現(xiàn)，這些規(guī)范都能體現(xiàn)請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)問(wèn)題。學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議有很多，所以我們?cè)谶@里就是簡(jiǎn)單地了解一下，因?yàn)橐归_很麻煩而且我也沒(méi)有自信能講清楚。
因?yàn)檫@個(gè)學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議太多了，這是民法當(dāng)中尤其是以請(qǐng)求權(quán)為思考的這是最難最難的部分之一。到現(xiàn)在為止法學(xué)大家們還在說(shuō)，哪些情況下構(gòu)成請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合哪些情況下構(gòu)成等等應(yīng)該怎么歸類，還是眾說(shuō)紛紜。最簡(jiǎn)單的——當(dāng)又構(gòu)成違約又構(gòu)成侵權(quán)的時(shí)候應(yīng)該是適用合同法還是適用侵權(quán)法，這么簡(jiǎn)單的問(wèn)題都會(huì)有很多爭(zhēng)論。
有的說(shuō)應(yīng)該用合同法，因?yàn)樗椒ㄗ灾危挥械恼f(shuō)應(yīng)該用侵權(quán)法，因?yàn)榍謾?quán)法可以進(jìn)行損害賠償；有的說(shuō)應(yīng)該由當(dāng)事人自己來(lái)選擇，私法自治嘛。
所以關(guān)于這種問(wèn)題就有很多爭(zhēng)議，這里只是需要讓我們清楚，前面所說(shuō)的那個(gè)路徑是把其中一個(gè)請(qǐng)求基礎(chǔ)檢索出來(lái)。但如果你是一個(gè)熟練的法律人的話，你不能說(shuō)找到一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)了就萬(wàn)事大吉了。
你必須很警惕地看這個(gè)請(qǐng)求權(quán)有沒(méi)有別的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)來(lái)支持它或者否定它，就涉及到多元請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的問(wèn)題。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)檢索完了，有就支持它，沒(méi)有就否決它，大家看起來(lái)好像是這個(gè)任務(wù)就已經(jīng)完成了，但其實(shí)還有一道。
因?yàn)橐环揭罅硗庖环阶鍪裁?，我們剛剛說(shuō)了這就說(shuō)像矛一樣，你請(qǐng)求他做什么，你怎么知道對(duì)方當(dāng)事人有沒(méi)有盾呢，所以這個(gè)時(shí)候就會(huì)涉及到抗辯的問(wèn)題。
如果對(duì)方有盾，那么你即使前面檢索部分你的行為能夠保證得到實(shí)現(xiàn)，一旦對(duì)方支起他的盾牌一擋，對(duì)不起你的請(qǐng)求權(quán)就會(huì)被擋回去了。這個(gè)盾牌是什么，是抗辯權(quán)。
而不是說(shuō)簡(jiǎn)單的抗辯，為什么？因?yàn)榭罐q這個(gè)概念會(huì)有不同的含義，有訴訟當(dāng)中的抗辯——實(shí)體抗辯權(quán)。以訴訟為思考原型的話，在訴訟當(dāng)中的抗辯提出抗辯無(wú)非就是提出這三種抗辯。
訴訟抗辯，這種它就是說(shuō)你憑什么要求我還你兩千塊錢，你從來(lái)沒(méi)有借過(guò)我兩千塊錢，你憑什么叫我還你，這是什么？權(quán)利未產(chǎn)生的抗辯。另外一種抗辯是說(shuō)，你為什么還叫我還你兩千塊錢，我明明已經(jīng)把兩千塊錢還給你了。這是什么抗辯？權(quán)利消滅的抗辯。
還有一種抗辯是——你是借了我兩千塊錢沒(méi)錯(cuò)，我也沒(méi)還沒(méi)錯(cuò)，但對(duì)不起，我現(xiàn)在不還，那是什么？不能請(qǐng)求事項(xiàng)。這是一個(gè)什么抗辯？權(quán)利阻止抗辯。
權(quán)利阻止抗辯是說(shuō)權(quán)利是產(chǎn)生了，沒(méi)有消滅，但是對(duì)不起我阻止它，這是盾牌。權(quán)利未產(chǎn)生的抗辯是說(shuō)你那個(gè)矛根本就不存在；權(quán)利消滅的抗辯是說(shuō)你這個(gè)矛是刺過(guò)我，但是不是已經(jīng)收回去了嗎，這有一個(gè)就是最后那個(gè)權(quán)利阻止的抗辯。
前面的兩種抗辯都只是訴訟抗辯而不會(huì)有抗辯權(quán)的問(wèn)題，只有權(quán)利阻止抗辯才會(huì)有抗辯權(quán)的問(wèn)題。這個(gè)實(shí)體上的抗辯權(quán)又可以分成兩種，一種是暫時(shí)的抗辯，一種是永久的抗辯。
比如說(shuō)同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)，這是暫時(shí)的抗辯。永久的抗辯就是我們剛剛說(shuō)的就是訴訟時(shí)效的抗辯。所以一個(gè)完整的分析：前面一個(gè)一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)逐一檢索下來(lái)，然后再看有沒(méi)有多元的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，檢索完了再看對(duì)方當(dāng)事人有沒(méi)有盾牌來(lái)把你擋住，有沒(méi)有抗辯。
所有這些檢索煩惱就是在請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的探尋過(guò)程基本上就結(jié)束了。我剛才不是說(shuō)了一下它的基本構(gòu)造什么構(gòu)造分析構(gòu)造實(shí)用主義還是什么得出結(jié)論這個(gè)東西。我先說(shuō)一下這個(gè)事，因?yàn)檫@個(gè)步驟要通過(guò)案例的方式才能夠體現(xiàn)出來(lái)。
光是這樣說(shuō)的話會(huì)很抽象，那么這個(gè)案例是什么呢？一個(gè)法律體系越完美越完備，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的思想就體現(xiàn)得越漂亮越精致。我選了一個(gè)德國(guó)法上的例子。
這個(gè)例子很簡(jiǎn)單：一個(gè)年邁的騎車人在十字路口撞倒了一個(gè)正在按照交通規(guī)則穿越馬路的?？怂瓜壬@個(gè)?？怂顾麖淖约旱墨C區(qū)打了一只野兔回來(lái)興匆匆地往回走。
?？怂箤?shí)際上是狐貍的意思，但是它可能是在德語(yǔ)當(dāng)中可以當(dāng)作姓，姓福克斯，這個(gè)名字是有點(diǎn)有意思的。生活中德國(guó)的十字路口跟中國(guó)的十字路口不太一樣，德國(guó)的十字路口是，綠燈一亮，汽車加速，一到十字路口，綠燈汽車加速。
我們是一到十字路口，左看右看汽車減速，為什么呢？你怕撞人。它為什么加速呢，盡量快駛過(guò)十字路口別造成擁堵，所以交通規(guī)則的遵守極其重要。?？怂拐f(shuō)，我的兔子沒(méi)啦，今晚的晚餐沒(méi)啦，怎么辦呢？
反正汽車跑了，找誰(shuí)呀，找騎車人，向騎車人主張損害賠償。騎車人說(shuō)我也不是故意撞你的，我騎著騎著突然就是頭暈?zāi)垦Ｋ闹α?，我自己都控制不住就把你給撞倒了，所以我沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的話，所以我就不賠，很簡(jiǎn)單嘛。
一般初學(xué)者可能會(huì)想到誰(shuí)把他碾碎就找誰(shuí)，這就牽引了我們的那個(gè)注意力了。為什么牽引了我們那個(gè)注意力，因?yàn)槠囌也坏搅?，更重要的是，他在十字路口。如果是汽車正常運(yùn)行的話，如果地上有什么被碾著了，你能夠說(shuō)他有過(guò)錯(cuò)嗎？
你當(dāng)然不能。你總不可能叫他開車的時(shí)候看一下地上有什么然后才開，所以不用去找汽車了。我的經(jīng)驗(yàn)告訴我很多初學(xué)者想到的是汽車，這就是因?yàn)槲覀儧](méi)有足夠的法律知識(shí)的會(huì)被案情無(wú)關(guān)緊要的細(xì)節(jié)給牽引走。你能不能迅速地看到當(dāng)中的關(guān)鍵就是看你的法律基礎(chǔ)掌握得怎么樣了。
那騎車人要不要承擔(dān)賠償責(zé)任，你會(huì)說(shuō)要或者不要，要或者不要這個(gè)結(jié)論本身不重要，重要的是怎么得出這個(gè)結(jié)論的。
這么一個(gè)簡(jiǎn)單的例子在整個(gè)完整的法律適用過(guò)程中制成表的話會(huì)有一張這么唬人的表，但它不必制成表，為什么呢要制成表呢，你如果熟悉這個(gè)條文的話看起來(lái)就會(huì)節(jié)約很多文字，但它的好處就是很唬人。你問(wèn)學(xué)霸，你看得懂？
學(xué)霸說(shuō)我看不懂。完了，這么一個(gè)簡(jiǎn)單的案例告訴我怎么解決我居然看不懂這個(gè)表。那我用邏輯語(yǔ)言來(lái)表示的話，這里有一些邏輯語(yǔ)言，邏輯規(guī)則來(lái)表達(dá)。
用邏輯語(yǔ)言來(lái)表示可以使它更清晰更簡(jiǎn)潔，但是必須注意邏輯語(yǔ)言的表述并不是必須的，有的應(yīng)該用文字來(lái)表述我們就規(guī)規(guī)矩矩來(lái)用文字表述。構(gòu)成要件的法律效果是吧，你第一判斷是什么，侵權(quán)，當(dāng)然，你就不會(huì)去判斷什么契約了吧，你會(huì)去判斷是物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)嗎？不會(huì)。
為什么？因?yàn)槟阒牢餀?quán)返還請(qǐng)求權(quán)以原物之存在為前提，所以你迅速地會(huì)把他集中到哪去？集中到侵權(quán)上去、損害賠償。所以侵權(quán)的構(gòu)成要件是什么呢？法益損害，法益損害指的是什么所以才會(huì)有這么多。
德國(guó)民法典第23條它說(shuō)的侵害所有權(quán)或者是人身自由等等這些東西就會(huì)有承擔(dān)賠償責(zé)任。你要看的是侵害的是哪一種法益。你可以迅速鎖定侵害的是哪種法益——所有權(quán)。
所有權(quán)受到侵害了，可是為什么是侵害了他的所有權(quán)？為什么這個(gè)野兔是這個(gè)福克斯先生的所有權(quán)？兔本來(lái)在自己野地里跑得好好的，你射它一下然后它就死了然后你扛回家然后就變成你的了，為什么？
你說(shuō)當(dāng)然是理所當(dāng)然的。你去試試看，不一定吧。所有野生動(dòng)物都?xì)w誰(shuí)所有？國(guó)家所有。所以從這個(gè)立法你就可以知道不是理所當(dāng)然的，那么我們?cè)谂袛嗍遣皇菢?gòu)成侵害他的所有權(quán)的時(shí)候，首先需要判斷兔子是不是福克斯先生的所有權(quán)，那么兔子是怎么被福克斯先生打到的呢？
在被他擒住之前它是一個(gè)野生動(dòng)物，他是通過(guò)什么方式來(lái)取得所有權(quán)的？先占。所以你們會(huì)說(shuō)因?yàn)樗日妓运麚碛兴袡?quán)。那什么是先占？
于是你先要去判斷什么是先占，你要先去判斷它是一個(gè)無(wú)主物。要判斷它是無(wú)主物于是我們就要問(wèn)野兔是不是無(wú)主物。所以德國(guó)民法典的規(guī)定，處于野生狀態(tài)的動(dòng)物是無(wú)主的。
好，這是無(wú)主物了?？墒沁€有一個(gè)問(wèn)題，它是動(dòng)物啊。動(dòng)物是什么意思啊，說(shuō)所有權(quán)無(wú)主物是物吧，有什么區(qū)別呢？德國(guó)民法典第90（a）條規(guī)定，動(dòng)物不是物。你前面說(shuō)先占取得所有權(quán)，無(wú)主的動(dòng)產(chǎn)之類的先占就能取得所有權(quán)。
可是德國(guó)民法典第90（a）條規(guī)定動(dòng)物不是物。它是動(dòng)物，能適用先占嗎？于是緊接著說(shuō)能，為什么能？因?yàn)樵诜蓻](méi)有其他規(guī)定的時(shí)候適用關(guān)于物的規(guī)定，那關(guān)于野生動(dòng)物德國(guó)民法典基本上沒(méi)有其他規(guī)定，說(shuō)基本上沒(méi)有其實(shí)也是有的。
有一個(gè)很典型的其實(shí)是什么呢？在侵權(quán)的時(shí)候，比如 說(shuō)，你把別人的車撞得粉碎性骨折了，你要干什么？你要給人家修理對(duì)吧?？墒切尴聛?lái)之后你會(huì)發(fā)現(xiàn)修理費(fèi)比買這輛破二手車的價(jià)值還要高。
這時(shí)候你會(huì)怎么樣？跟他說(shuō)哎別修了，我買一輛跟你這輛新舊程度差不多的就完了?？梢砸灾刂眠@個(gè)物來(lái)替代損害賠償來(lái)替代修理，對(duì)吧，沒(méi)問(wèn)題吧。動(dòng)物不可以。
你把別人的貓給打傷了，你一花貓值多少錢啊，沒(méi)人要的，把它打傷讓你去治，你去過(guò)寵物醫(yī)院?jiǎn)幔课胰ミ^(guò)，一個(gè)小破感冒它都要一百多塊錢的，所以它越是不值錢的動(dòng)物要去修理它要去治它越花錢。
你能說(shuō)，這小破花咪貓傷了就傷了值多少錢我買下來(lái)。不可以，你必須去修理它，必須去治它，基于對(duì)動(dòng)物的保護(hù)，基于對(duì)生命的尊重。所以這是一個(gè)很大的不同。
但是關(guān)于在所有權(quán)的問(wèn)題上，沒(méi)有其他特別規(guī)定，所以回過(guò)去還是適用動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定，于是我們就能夠判斷說(shuō)這個(gè)是侵害了他的所有權(quán)。
所以你一眼而知的侵害了他的所有權(quán)是一步一步地經(jīng)過(guò)了這么多個(gè)步驟的。每一個(gè)步驟實(shí)際上都是一個(gè)三段論。為什么說(shuō)它是三段論呢？它是不是能夠說(shuō)它是野生動(dòng)物？這也是一個(gè)三段論？
什么是野生動(dòng)物??？然后這只野兔是什么然后得出結(jié)論野兔是野生動(dòng)物。所以就可以適用處于野生狀態(tài)的動(dòng)物是無(wú)主物。這樣的結(jié)構(gòu)，每一個(gè)過(guò)程都是一個(gè)小的三段論。
所以你要注意，我們說(shuō)司法適用是一個(gè)司法三段論過(guò)程，不僅僅是最后得出裁判結(jié)論那個(gè)過(guò)程才是一個(gè)司法三段論過(guò)程。任何一個(gè)要素的歸入，判斷它是不是無(wú)主物，判斷它是不是動(dòng)產(chǎn)，判斷你是不是通過(guò)先占取得的所有權(quán)，每一個(gè)過(guò)程都是一個(gè)小的三段論。
先占，什么是先占，然后他實(shí)施了什么行為，所以得出了一個(gè)什么結(jié)論。在這個(gè)時(shí)候他取得這野兔是先占于是就構(gòu)成過(guò)失了，每一步都是一個(gè)小的三段論，任何一個(gè)判斷的構(gòu)成都是經(jīng)過(guò)了無(wú)數(shù)個(gè)小的三段論的構(gòu)成。小的三段論的疊加就構(gòu)成了大的三段論。這是法益侵害，沒(méi)有問(wèn)題了。
有因果關(guān)系嗎？他們說(shuō)有侵害行為嗎？反正野兔被碾碎了，野兔為什么會(huì)被碾碎，你說(shuō)，當(dāng)時(shí)行駛的車?yán)?，?dāng)然車子直接把它碾碎了，但是沒(méi)有他把他撞到的這個(gè)行為的話，那么它就不會(huì)被碾碎，對(duì)吧。
所以這個(gè)時(shí)候就會(huì)判斷，這個(gè)時(shí)候就會(huì)和怎么判斷因果關(guān)系有關(guān)了。判斷因果關(guān)系有必要性的理論，充分性的理論或者說(shuō)充要性的理論。必要性是如果沒(méi)有這個(gè)條件就沒(méi)有這個(gè)結(jié)果，充分性是有這個(gè)條件就有這個(gè)結(jié)果。
判斷這個(gè)騎車人把他撞倒有沒(méi)有因果關(guān)系從而構(gòu)成侵害行為，你就可以看如果他沒(méi)有把他撞倒，那么就不會(huì)有這個(gè)碾碎。必要性有沒(méi)有構(gòu)成？構(gòu)成。
可是你把他撞倒就一定會(huì)碾碎嗎？你在校園里走著走著你把一個(gè)人撞倒了，然后你東西被碾碎了，會(huì)發(fā)生這樣的結(jié)果嗎？不會(huì)。可見你把一個(gè)人東西撞倒了和碾碎之間是沒(méi)有必然關(guān)系，沒(méi)有這種充分關(guān)系。
但是這樣子只是一個(gè)抽象地說(shuō)，具體的因果關(guān)系要在具體的案件當(dāng)中去判斷。本案當(dāng)中會(huì)發(fā)生這樣的嗎？而且這個(gè)因果關(guān)系要基于這樣的充分性所謂的必然發(fā)生的也不是哲學(xué)意義上的。
哲學(xué)上的必然性是永遠(yuǎn)都不能，什么東西是必然的？所有人必須死外，什么都不是必然的。所有我們是按照這里來(lái)判斷一個(gè)充分性是按照常識(shí)來(lái)判斷的，就說(shuō)一般人認(rèn)為在這種情況下如果出現(xiàn)了這個(gè)事實(shí)，另外一個(gè)事實(shí)會(huì)不會(huì)緊接著出現(xiàn)。
按照常識(shí)來(lái)判斷你在校園里是不會(huì)的，但是按照常識(shí)來(lái)判斷在十字路口很正常。正不正常你可以叫人來(lái)測(cè)試一下。比如說(shuō)在十字路口對(duì)著一個(gè)被碾碎的東西然后你就大驚小怪，你怎么被碾碎了？
周圍的人會(huì)看你說(shuō)，你是不是有問(wèn)題??？它被碾碎有什么奇怪的。但如果你在家里或者說(shuō)在校園里，一個(gè)小時(shí)都見不到一輛車的然后突然間被碾碎了覺得很奇怪。和你的常理不一樣吧。
但是在十字路口，你就會(huì)覺得這個(gè)結(jié)果很正常啊。于是就這樣判斷它有充分性，即使按照最嚴(yán)格的因果關(guān)系來(lái)判斷，充要條件它也符合，所以有因果關(guān)系。
他是有侵害行為，侵害行為如果和因果關(guān)系來(lái)判斷的話，很簡(jiǎn)單，那你的行為造成了損害結(jié)果，那么我們就可以認(rèn)定有因果關(guān)系。第二個(gè)要件也滿足了。第三個(gè)要件是不法性。
不法性怎么判斷呢？要注意不法性這個(gè)要件的判斷。我們當(dāng)然有通說(shuō)說(shuō)不法性不是一個(gè)獨(dú)立的要件，但是把它當(dāng)成一個(gè)獨(dú)立的要件有它的好處。它的好處是什么呢？
它的好處在負(fù)面，我把你打傷了，是侵害行為嗎？當(dāng)然是，我是活活把你打傷的，沒(méi)有任何其他原因，就是我把你打傷了。是侵害行為嗎？是侵害行為，但是侵權(quán)行為嗎?你可以說(shuō)我是故意把你打傷的，當(dāng)然故意把你打傷沒(méi)問(wèn)題，構(gòu)成侵權(quán)行為嗎？
不一定，為什么？我可能在正當(dāng)防衛(wèi)呀。正當(dāng)防衛(wèi)意味著什么？意味著阻卻了我侵害行為的不法性。所以不法性的要件它的意義不在于從正面看是不是不法，而是從不法性阻卻這個(gè)角度看到它的意義，原則上有侵害行為就推定為不法，因?yàn)槟惆褎e人的權(quán)利侵害了么，所以在這個(gè)時(shí)候就會(huì)發(fā)生舉證責(zé)任倒置的問(wèn)題，我只需要證明我是一個(gè)受害人，你把我打傷了，因果關(guān)系證明你把我打傷了。
這個(gè)時(shí)候你又會(huì)說(shuō)，不對(duì)呦，你也不想想，我當(dāng)時(shí)為什么會(huì)打你，因?yàn)槟惝?dāng)時(shí)在侵害我呀，我在正當(dāng)防衛(wèi)。于是，你要證明你的行為不具有不法性。所以這個(gè)跟舉證責(zé)任分配是有關(guān)系的。
在這里檢索一下，很簡(jiǎn)單的檢索，正當(dāng)防衛(wèi)嗎?不是。緊急避險(xiǎn)嗎？不是。自助行為嗎？不是。法定的阻卻行為不法性因素已經(jīng)全部檢索完了，所以不法性也沒(méi)問(wèn)題。有過(guò)錯(cuò)么？有么？
這個(gè)時(shí)候你會(huì)發(fā)現(xiàn)在這里關(guān)鍵是判斷有沒(méi)有過(guò)錯(cuò)或者是過(guò)失，什么是過(guò)失，什么是過(guò)錯(cuò)？德國(guó)民法典第276條第2款規(guī)定了，缺乏交往當(dāng)中的必要注意就是過(guò)失。
那么這個(gè)騎車人缺乏交往當(dāng)中的必要注意么？這個(gè)是有很多討論的，你會(huì)說(shuō)，當(dāng)然缺乏呀，說(shuō)，你騎著騎著好好騎車唄，把人撞倒干嘛呀？
可是那個(gè)老年人說(shuō)我自己也控制不了自己的行為呀，我頭暈?zāi)垦＃沂怯羞@個(gè)問(wèn)題呀，所以在這個(gè)時(shí)候，我控制不住怎么辦呢？這是意外事件呀，這對(duì)我是意外事件，對(duì)你也是嗎？
你可能說(shuō)，你都知道自己有有病，你不能控制一下??？這個(gè)老人說(shuō)，我是知道我自己有病，但是我不知道自己什么時(shí)候發(fā)作呀，如果你要求我控制的話，你的意思是說(shuō)不要我出門了。
因?yàn)槲乙怀鲩T就可能會(huì)有這樣的事發(fā)生啊，那怎么辦??？那有沒(méi)有過(guò)失？這個(gè)時(shí)候關(guān)于有沒(méi)有過(guò)失就有很多學(xué)說(shuō)。簡(jiǎn)單地來(lái)說(shuō)，因?yàn)槲覀兊闹攸c(diǎn)不是在判斷有沒(méi)有過(guò)失這個(gè)問(wèn)題，民法當(dāng)中判斷過(guò)失是以客觀標(biāo)準(zhǔn)，刑法當(dāng)中判斷過(guò)失是以主觀標(biāo)準(zhǔn)。
客觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)是一般人看起來(lái)，要不要遵守注意義務(wù)，如果沒(méi)有，對(duì)不起，那就是過(guò)失，一般人看來(lái)，迎面走過(guò)來(lái)一個(gè)人，你能不能用其他的方式撞我，不會(huì)有這樣的問(wèn)題，所以一般人你只要走在路上，騎車在路上，你都應(yīng)該負(fù)有這樣的注意義務(wù)，不會(huì)撞倒別人的注意義務(wù)，所以一般人認(rèn)為，這個(gè)騎車人是有過(guò)失的，構(gòu)成侵權(quán)。
構(gòu)成侵權(quán)是什么，法律效果是什么呢？第823第1款是要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，承擔(dān)賠償責(zé)任是什么？于是轉(zhuǎn)引到249條，關(guān)于損害賠償?shù)木唧w規(guī)定，我們用這個(gè)案例想要說(shuō)，表明的是：第一，你會(huì)看到任何一個(gè)案子，即使如此簡(jiǎn)單的案子的適用，你都會(huì)發(fā)現(xiàn)，同時(shí)有很多法條來(lái)配合它。
所以在德國(guó)有一句話，適用一個(gè)法條就相當(dāng)于適用一部法典。什么是先占，它會(huì)有一個(gè)概念，什么是無(wú)主物，于是又有一個(gè)法條來(lái)鑒定無(wú)主物，是環(huán)環(huán)相扣的。
所以我們能夠體會(huì)到，體系越嚴(yán)密的法典，越能夠一步步的推論，提供支持，體系越粗糙的法典，越是會(huì)缺環(huán)節(jié)，或者說(shuō)越是會(huì)自相矛盾，越是讓適用者無(wú)所適從，這是一個(gè)我們要體會(huì)到的。再一個(gè)，即使在判斷構(gòu)成要件這個(gè)問(wèn)題上，但是說(shuō)的是，檢索這個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)大體順序么？
為了讓我們的思考有序，在構(gòu)成要件判斷上，我們也可以用這個(gè)大致的順序。比如說(shuō)，侵權(quán)責(zé)任有很多構(gòu)成要件，我們會(huì)抓住哪個(gè)是哪個(gè)，反正就這幾個(gè)構(gòu)成要件，一一判斷就完了，就抓到哪個(gè)是哪個(gè)，有什么順序嗎？
你如果想要找順序也是可以的，我為什么要先看法益有沒(méi)有受到侵害，我是在判斷什么？判斷有沒(méi)有損害，無(wú)損害就無(wú)賠償，所以沒(méi)有損害，對(duì)不起，沒(méi)有損害賠償?shù)呢?zé)任，不能夠支持你的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，所以你天天罵我，天天打我，我沒(méi)有受傷，受傷的是你自己。我能主張損害賠償嗎？
我沒(méi)有損害，就不能主張損害賠償，所以判斷有沒(méi)有損害賠償?shù)谝粋€(gè)要判斷有沒(méi)有損害。這個(gè)問(wèn)題要是沒(méi)有的話，其他的構(gòu)成要件就不要去討論啦，就可以省很多事。
第一判斷有損害了；第二判斷損害是怎樣產(chǎn)生的，如果是別人造成的損害，與我有什么關(guān)系，所以要判斷這個(gè)因果關(guān)系的問(wèn)題；判斷完這個(gè)因果關(guān)系，有了侵害行為之類的，如果不是不法，接下來(lái)要討論不法問(wèn)題。為什么討論最后有沒(méi)有過(guò)錯(cuò)？
是因?yàn)橐话闱謾?quán)行為和特殊侵權(quán)行為有重大區(qū)別是什么，特殊的侵權(quán)行為往往不需要討論過(guò)錯(cuò)的問(wèn)題。所以如果上來(lái)就討論過(guò)錯(cuò)，那不就白辛苦了。
先討論你要構(gòu)成侵權(quán)必備的要件，然后再去討論過(guò)錯(cuò)，這樣的話，你整個(gè)下來(lái)，既經(jīng)濟(jì)又有效率，而且思考會(huì)顯得很有序，很清晰。請(qǐng)求權(quán)探尋的基本的路子大體就這么多。謝謝各位（下完）。
|社科大師| ID：shekedashi
聯(lián)系客服
