彭宇明律師 2016/08/24 17:01
基本案情
本案系爭(zhēng)房屋由被告某房地產(chǎn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱房產(chǎn)公司）開發(fā)建造。2005年3至5月間，第三人季某與被告房產(chǎn)公司簽訂協(xié)議，約定房產(chǎn)公司在上述地塊開發(fā)的房屋由季某包銷，包銷價(jià)格每平方米7500元，具體銷售價(jià)格由季某確定，高于每平方米7500元的部分收入歸季某所有，低于7500元每平方米的由季某補(bǔ)足，如房屋未銷售完則由季某全部買下，房產(chǎn)公司與季某指定的客戶簽訂銷售合同。2005年5月原告父親高某某經(jīng)案外人江某介紹至季某處購(gòu)房，雙方約定由原告購(gòu)買系爭(zhēng)房屋，房屋實(shí)際價(jià)款為每平方米1.3萬(wàn)元，但書面合同上體現(xiàn)的是每平方米7500元。2006年12月26日，原告與房產(chǎn)公司簽訂一份《上海市商品房預(yù)售合同》，約定原告向房產(chǎn)公司購(gòu)買系爭(zhēng)房屋，建筑面積為439.05平方米，該房屋建筑層高3.6米，每平方米建筑面積單價(jià)為人民幣7500元，總房?jī)r(jià)為人民幣329萬(wàn)余元。但在合同實(shí)際履行過(guò)程中，原告實(shí)際共給付季某房款人民幣5562763元。后房產(chǎn)公司將房屋交付原告。2009年9月8日原告發(fā)給被告房產(chǎn)公司律師函，對(duì)系爭(zhēng)房屋凈高提出質(zhì)疑，要求房產(chǎn)公司予以整改，并提出要求退回多收的人民幣226萬(wàn)余元。2009年9月22日房產(chǎn)公司委托上海房屋質(zhì)量監(jiān)測(cè)站對(duì)系爭(zhēng)房屋層高進(jìn)行測(cè)量，測(cè)量結(jié)果表明，系爭(zhēng)房屋底層層高平均值3617.6毫米，滿足原設(shè)計(jì)3600毫米層高要求。2009年8月原告即向法院起訴。
律師評(píng)析
本案審理的關(guān)鍵主要有兩點(diǎn)：一是包銷人的訴訟地位如何確定；二是包銷與代理如何區(qū)分，本案第三人季某的行為是包銷還是代理。
一、包銷人的訴訟地位如何確定
商品房包銷模式因其獨(dú)特的營(yíng)銷優(yōu)勢(shì)，在當(dāng)下的商品房銷售中較多被采用。包銷一方面節(jié)省了開發(fā)商在房屋銷售過(guò)程中的人力、物力、財(cái)力，使開發(fā)商更能專心于房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)；另一方面使包銷商在承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，也獲得了一定的銷售利潤(rùn)。為了明確包銷人在商品房銷售合同糾紛中的法律地位，最高人民法院《商品房買賣合同解釋》第20條、第21條、第22條對(duì)包銷的相關(guān)問(wèn)題作了相應(yīng)規(guī)定。
所謂商品房包銷合同，是指包銷人與出賣人（開發(fā)商）約定，出賣人將其開發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售，包銷人賺取報(bào)銷價(jià)與售價(jià)之間的差額利潤(rùn)和手續(xù)費(fèi)，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價(jià)格購(gòu)買的協(xié)議。那么，包銷人在商品房買賣合同糾紛中的訴訟地位如何呢？
在商品房包銷中，存在著內(nèi)部和外部?jī)蓚€(gè)方面的三種法律關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系即開發(fā)商與包銷人之間的包銷關(guān)系，如果開發(fā)商與包銷人之間產(chǎn)生糾紛，可以通過(guò)他們之間的包銷合同予以調(diào)整。外部關(guān)系即開發(fā)商和包銷人與買受人之間的關(guān)系，其中包括：（1）開發(fā)商與買受人之間的關(guān)系，享有售房主體資格的是商品房的所有人即開發(fā)商，雖然由于包銷合同的約定，具體出售商品房的行為是由包銷人與買受人實(shí)際完成的，但從合同關(guān)系上看，商品房的買賣雙方應(yīng)為開發(fā)商與買受人。（2）包銷人與買受人之間的法律關(guān)系。包銷人與買受人之間雖然沒(méi)有直接的買賣關(guān)系，但由于買賣行為是由包銷人與開發(fā)商共同完成的，即包銷人推銷房屋、聯(lián)系買受人，進(jìn)行的是過(guò)程行為，開發(fā)商與買受人訂立買賣合同，進(jìn)行的是結(jié)果行為，同時(shí)包銷人將房屋價(jià)款中的包銷價(jià)部分支付給開發(fā)商，剩余的超出報(bào)銷價(jià)的差額部分留給自己。因此，包銷人仍然是買賣合同實(shí)際的、重要的參與人。
商品房買賣由于受到不動(dòng)產(chǎn)買賣登記制度的特殊限制，包銷人銷售房屋必須以開發(fā)商的名義，也就說(shuō)，包銷人銷售包銷房屋的買賣合同是在買受人與開發(fā)商之間訂立的。因此從法律關(guān)系上講，買賣合同的相對(duì)人是開發(fā)商與買受人。根據(jù)合同相對(duì)性原理，因買賣合同發(fā)生的糾紛，訴訟主體應(yīng)為買受人與開發(fā)商。
在因包銷引發(fā)的買賣關(guān)系中，買受人一般將房款支付給包銷人，糾紛發(fā)生后，買受人如果只將包銷人作為被告起訴是不當(dāng)?shù)?。因?yàn)楹贤南鄬?duì)人為開發(fā)商而非包銷人，收取購(gòu)房款的權(quán)利本屬于開發(fā)商，包銷人收取購(gòu)房款是開發(fā)商基于包銷合同而進(jìn)行的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，當(dāng)因買賣合同發(fā)生糾紛涉訴時(shí)，應(yīng)將開發(fā)商列為第一被告；同時(shí)包銷人作為與案件有直接利害關(guān)系的人，案件的處理結(jié)果往往涉及返還購(gòu)房款、賠償損失等，因而可將包銷人作為共同被告一并起訴。將開發(fā)商和包銷人作為共同被告，屬于普通的共同訴訟，而非必要的共同訴訟。本案中原告將房產(chǎn)公司、某經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司列為共同被告即為此例。
當(dāng)然，如果買受人只將開發(fā)商作為被告提起訴訟，也是允許的，但根據(jù)《商品房買賣合同解釋》第22條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)通知包銷人參加訴訟。這也是由于包銷人在買賣合同中所起的作用決定的。開發(fā)商收取包銷價(jià)款、交付房屋，包銷人收取售房款、賺取銷售溢價(jià)，包銷人作為買賣合同的重要的參與者，加入訴訟中有利于糾紛的一次性解決，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。所以這里使用了“應(yīng)當(dāng)”一詞。
另外，這里規(guī)定“通知”包銷人參加訴訟，是將包銷人作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，而非由獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。從民事訴訟理論上講，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的，主張全部或者部分權(quán)利而參加到已經(jīng)開始的訴訟中來(lái)的人。無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指當(dāng)事人爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的雖然沒(méi)有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果同其有法律上的利害關(guān)系，因而參加到已經(jīng)開始的訴訟中來(lái)的人，這里的“通知”只用在了無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身上，本案第三人季某即為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。
二、包銷與代理的辨析
包銷關(guān)系中商品一般由包銷人購(gòu)買，自行銷售，自負(fù)盈虧，包銷人承擔(dān)價(jià)格漲跌及庫(kù)存積壓的風(fēng)險(xiǎn)。包銷有利于調(diào)動(dòng)包銷商經(jīng)營(yíng)的積極性、拓寬銷售渠道，減少多頭經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生的自相競(jìng)爭(zhēng)的弊端。但是，如果出賣人不適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用包銷方式，也可能使其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)受到不利的影響，包銷商可能利用其壟斷地位，操縱價(jià)格和控制市場(chǎng)，或者出現(xiàn)包而不銷的情況。
商品房包銷與一般外貿(mào)商品包銷存在不同，商品房包銷商必須以開發(fā)商的名義或同時(shí)以自己作為包銷商的名義進(jìn)行包銷行為。在包銷期內(nèi)，包銷商根據(jù)包銷合同對(duì)商品房享有銷售權(quán)、賣價(jià)權(quán)和獲取包銷基價(jià)與實(shí)銷價(jià)之間差價(jià)的權(quán)利。在包銷期限內(nèi)，開發(fā)商將自己一定數(shù)量的商品房的預(yù)售權(quán)或出售權(quán)轉(zhuǎn)讓給包銷商專營(yíng)，包銷商取得一定的包銷價(jià)，銷售價(jià)與包銷價(jià)的差價(jià)利益的風(fēng)險(xiǎn)由包銷商承擔(dān)。包銷期限屆滿后，包銷商如未將包銷的商品房全部售出或低價(jià)出售，包銷商仍需按包銷價(jià)付清全部房款，未售商品房則由包銷商承購(gòu)。對(duì)于這部分剩余的商品房，包銷商與開發(fā)商之間則由原來(lái)的包銷關(guān)系轉(zhuǎn)為買賣關(guān)系。
代理是委托人與代理人之間達(dá)成的，由代理人在約定的時(shí)間和地區(qū)內(nèi)，以委托人的名義，利用委托人的資金從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，并由委托人直接對(duì)由此產(chǎn)生的后果承擔(dān)責(zé)任的法律行為。代理商同委托人之間不會(huì)轉(zhuǎn)化為買賣關(guān)系，代理商不墊資金，不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和不負(fù)盈虧，他只獲取傭金。
本案中，第三人季某與房產(chǎn)公司達(dá)成商品房包銷協(xié)議約定，房產(chǎn)公司開發(fā)的房屋由季某包銷，包銷價(jià)格每平方米7500元，具體銷售價(jià)格由季某確定，高于每平方米7500的部分收入歸季某所有，低于7500元每平方米的由季某補(bǔ)足，如房屋未銷售完則由季某全部買下，房產(chǎn)公司與季某指定的客戶簽訂銷售合同。該協(xié)議符合包銷人自行定價(jià)、自負(fù)盈虧，有權(quán)獲得包銷價(jià)與售出價(jià)之間的價(jià)格差的包銷特征，與代理有著顯著的區(qū)別，因此季某的行為系包銷行為，而非代理行為。
法條鏈接
《合同法》
第六十條 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。
當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密義務(wù)。
最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》
第二十二條 對(duì)于買受人因商品房買賣合同與出賣人發(fā)生的糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)通知包銷人參加訴訟；出賣人、包銷人和買受人對(duì)各自的權(quán)利義務(wù)有明確約定的，按照約定的內(nèi)容確定各方的訴訟地位。
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