舉證責(zé)任，包括行為意義的舉證責(zé)任和結(jié)果意義的舉證責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第90條第1款：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。”第2款：“在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果?！鄙鲜龅?款，即規(guī)定的行為意義的舉證責(zé)任。行為意義的舉證責(zé)任是在訴訟過程中無條件出現(xiàn)的一種舉證責(zé)任，其在外在形式上受到當(dāng)事人主張的影響。凡有訴訟必有請求，而請求又須以主張為依托，只要當(dāng)事人提出主張，即會發(fā)生提供證據(jù)的責(zé)任問題。[1]上述第2款，即規(guī)定的結(jié)果意義的舉證責(zé)任，是指待證事實(shí)的存在與否不能確定、真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由哪一方當(dāng)事人對不利后果進(jìn)行負(fù)擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。[2]盡管案件事實(shí)真?zhèn)尾幻?，法官仍不得拒絕裁判。法官在作出裁判前，必須確定由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)因事實(shí)真?zhèn)尾幻鞫a(chǎn)生的不利后果，這才是舉證責(zé)任的本質(zhì)。當(dāng)訴訟終結(jié)，一旦案件事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻?，法律預(yù)先設(shè)置的潛在的結(jié)果責(zé)任，則可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。[3]
然而，在個(gè)案中，對某一事實(shí)應(yīng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)行為意義的舉證責(zé)任，卻往往成為爭點(diǎn)，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一詞、爭論不休。毋庸諱言，在某些案件中，“將舉證責(zé)任分配給誰，誰死”的情形是存在的，實(shí)踐中確亦存在因?qū)徖碚咤e(cuò)誤分配舉證責(zé)任致使錯(cuò)誤裁判的情況。那么，如何確定當(dāng)事人承擔(dān)行為意義的舉證責(zé)任，以及舉證責(zé)任在達(dá)到何種證明程度時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)移？
作者認(rèn)為：1、凡是提出事實(shí)主張的當(dāng)事人，應(yīng)就該事實(shí)承擔(dān)行為意義的舉證責(zé)任；2、當(dāng)一方當(dāng)事人所舉證據(jù)具有證明力，能夠基本認(rèn)定其主張的事實(shí)存在時(shí)，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至否認(rèn)該事實(shí)的另一方當(dāng)事人。
作者提供以下案例，結(jié)合對案例的分析闡述作者觀點(diǎn)。
案例一，原告張三起訴被告李四，請求李四償還借款，李四辯稱張三舉示的借據(jù)上其簽名系造假，如果需要借助技術(shù)手段鑒別真假、需要鑒定的，誰應(yīng)負(fù)有申請鑒定的義務(wù)？
對案例一的分析：
情形1，張三持借款人署名為“李四”的借據(jù)，且“李四”與被告李四的身份證姓名一致，則張三所舉借據(jù)這一證據(jù)具有證明力，能夠基本認(rèn)定雙方之間存在借款關(guān)系。當(dāng)李四反駁借據(jù)上的“李四”二字非其本人書寫或他人模仿其簽名偽造借據(jù)，需要通過司法筆跡鑒定確定“李四”二字是否為其本人簽寫時(shí)，則李四負(fù)有申請鑒定的義務(wù)。此觀點(diǎn)，在最高法院2019年12月25日公布的《關(guān)于修改<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>的決定》（以下簡稱2019年《證據(jù)規(guī)定》）第92條第2款“私文書證由制作者或者其代理人簽名、蓋章或捺印的，推定為真實(shí)”的規(guī)定中，亦得到確認(rèn)。
情形2，張三持借款人署名為“李小四”的借據(jù)起訴李四要求還款，李四辯稱該“李小四”并非其本人，如果需要通過司法筆跡鑒定確定“李小四”三字是否為李四本人簽寫時(shí)，則張三負(fù)有申請鑒定的義務(wù)。理由是，張三主張其與李四之間存在借款關(guān)系，但其提供借據(jù)上的借款人署名是“李小四”，并非被告李四，該借據(jù)對雙方存在借款關(guān)系這一待證事實(shí)沒有證明力，此時(shí)申請鑒定的舉證責(zé)任不發(fā)生轉(zhuǎn)移，故應(yīng)由張三申請鑒定。
案例二，發(fā)包人起訴承包人請求承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任，發(fā)包人提供的證據(jù)有建設(shè)工程施工合同約定的開竣工日期、工程竣工驗(yàn)收證明書記載的實(shí)際開竣工日期，兩者進(jìn)行比較，證明承包人實(shí)際建設(shè)工期超出了合同約定的建設(shè)工期，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任。承包人為證明工期拖延非因自己原因造成或需要增加工期，提供的證據(jù)有工程存在設(shè)計(jì)變更、增加工程量的簽證、施工圖紙需要深化設(shè)計(jì)、甲供材料及設(shè)備到貨遲延等等，但是，這些證據(jù)僅能證明上述情形客觀上影響工期，卻沒有應(yīng)予順延工期具體天數(shù)的內(nèi)容，即沒有順延工期的量化證據(jù)。在此情形下，需要通過司法鑒定確定涉案工期是否存在延誤以及延誤的具體天數(shù)。此時(shí)，誰應(yīng)負(fù)有申請工期鑒定的義務(wù)？[4]
作者認(rèn)為，前述情形下的申請工期鑒定的義務(wù)應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。分析如下：
舉證責(zé)任的第一階段，發(fā)包人提供了施工合同約定的開竣工日期、工程竣工驗(yàn)收證明書記載的實(shí)際開竣工日期，兩者相比較，實(shí)際工期確已超出了施工合同約定的工期天數(shù)，能夠基本認(rèn)定發(fā)包人主張的工程逾期竣工的事實(shí)存在，此時(shí)，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至承包人。
舉證責(zé)任的第二階段，承包人提供的設(shè)計(jì)變更單、工程簽證單、深化設(shè)計(jì)施工圖紙、甲供材料及設(shè)備到貨遲延等證據(jù)，可以證明實(shí)際工程內(nèi)容相較于施工合同約定的施工內(nèi)容發(fā)生了變化，以及發(fā)包人履行合同存在違約等情形。而施工合同約定的建設(shè)工期，是在施工合同原定工程內(nèi)容不變、且發(fā)包人依約全面履行自己合同義務(wù)的前提下完成工程建設(shè)的期限，在承包人已經(jīng)舉證證明合同原定工程內(nèi)容發(fā)生變化、發(fā)包人存在違約事實(shí)從而影響工期的情形下，發(fā)包人仍依據(jù)合同原定工期主張承包人延誤工期并承擔(dān)違約責(zé)任，依據(jù)不足。換言之，施工合同約定的工期，是在合同項(xiàng)下工程內(nèi)容不變、雙方正常履行合同情形下完成工程建設(shè)的期限，當(dāng)工程內(nèi)容發(fā)生變化或發(fā)包人存在違約時(shí)，施工合同的原定工期對評判承包人是否存在工期延誤，已經(jīng)不再具有證明力。[5]此時(shí)，舉證責(zé)任再次轉(zhuǎn)移至發(fā)包人。
通過上述分析可見，舉證責(zé)任受主張責(zé)任的牽引，誰提出主張，就必然發(fā)生其應(yīng)提供證據(jù)證明的責(zé)任。舉證責(zé)任的分擔(dān)既非固定不變，舉證責(zé)任方的證明行為又非總是一蹴而就，而是隨證明程度的延伸或證明內(nèi)容的變化，在當(dāng)事人之間相互轉(zhuǎn)移。如時(shí)至法庭調(diào)查結(jié)束，待證事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，誰主張?jiān)撌聦?shí)，誰就應(yīng)承擔(dān)于己不利的法律后果。[6]
結(jié)合2019年《證據(jù)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，作者認(rèn)為下列證據(jù)不具有證明力，不引發(fā)舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移：
1、下列孤證：
（1）當(dāng)事人的陳述；
（2）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人所作的與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況不相當(dāng)?shù)淖C言；
（3）與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人陳述的證言；
（4）存有疑點(diǎn)的視聽資料、電子數(shù)據(jù)；
（5）無法與原件、原物核對的復(fù)制件、復(fù)制品。
2、鑒定人依據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的鑒材作出的鑒定意見。
3、鑒定人拒不出庭作證，其作出的鑒定意見。
4、無正當(dāng)理由未出庭的證人以書面等方式提供的證言。
5、證人作證前旁聽法庭審理，或者以宣讀事先準(zhǔn)備的書面材料的方式陳述證言。
值得注意的是，實(shí)體法律規(guī)范不是確定當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的依據(jù)，確定行為意義的舉證責(zé)任的依據(jù)，是當(dāng)事人提出的事實(shí)主張。[7]實(shí)體法律規(guī)范是由“行為模式”和“法律后果”兩因素構(gòu)成，其邏輯結(jié)構(gòu)為“如果…則…”。實(shí)體法律規(guī)范是審理者做出裁判的大前提，具體的案件事實(shí)是小前提，審理者通過三段論推理得出裁判結(jié)論。實(shí)體法律規(guī)范與舉證規(guī)則無涉，不是確定舉證責(zé)任承擔(dān)的法律依據(jù)。除法律另有規(guī)定外，審理者應(yīng)根據(jù)一方當(dāng)事人提出的事實(shí)主張，確定其承擔(dān)舉證責(zé)任，并根據(jù)其所舉證據(jù)的證明力，判斷舉證責(zé)任是否發(fā)生轉(zhuǎn)移。
例如，發(fā)承包雙方解除了建設(shè)工程施工合同，但已完工程質(zhì)量未經(jīng)驗(yàn)收，此后承包人起訴發(fā)包人索要已完工程價(jià)款，發(fā)包人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條第1款“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款”的規(guī)定，主張工程質(zhì)量合格是承包人索要工程價(jià)款的前提條件，應(yīng)由承包人舉證證明已完工程質(zhì)量合格。但前述實(shí)體法規(guī)范是審理者據(jù)以裁判的大前提，工程質(zhì)量是否合格是作出裁判的小前提，該條并非針對當(dāng)事人的舉證責(zé)任作出的規(guī)定，并不是確定舉證責(zé)任承擔(dān)的法律依據(jù)。承包人在本案中的權(quán)利主張與事實(shí)主張，均是發(fā)包人欠付工程價(jià)款，則承包人僅就該待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任；發(fā)包人主張工程質(zhì)量不合格，繼而對支付工程價(jià)款享有后履行抗辯權(quán)的，其應(yīng)就工程質(zhì)量不合格這一事實(shí)主張承擔(dān)舉證責(zé)任，而非由承包人對已完工程質(zhì)量合格承擔(dān)舉證責(zé)任。審理者依據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，在發(fā)包人舉證證明工程質(zhì)量不合格的情形下，判決駁回承包人索要工程價(jià)款之訴請；在發(fā)包人不能證明工程質(zhì)量不合格或僅提出質(zhì)量異議抗辯但并未舉證的情形下，則支持承包人索要工程價(jià)款之訴請。
本刊注：
1.本刊原名《福澤周刊》，自2015年10月16日創(chuàng)刊，2019年11月25日更名為《建工律評》。后綴數(shù)字，表示發(fā)刊序數(shù)。
2.鑒于作者水平有限，文中觀點(diǎn)難免錯(cuò)誤或偏頗，文法、邏輯難免有失恰當(dāng)，敬請讀者不吝賜教。謝謝！
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