在新的社會經(jīng)濟背景，企業(yè)所面臨的競爭環(huán)境日趨激烈，而加強勞動用工管理則是提升人力資源工作水平，增強企業(yè)綜合實力與競爭力的關(guān)鍵。 2017年11月25日上午，賽尼爾法務(wù)學(xué)院邀請到了北京市煒衡律師事務(wù)所合伙人姚均昌律師講授《聚焦勞動用工管理中的難點及解決方案》。本文根據(jù)姚律師在賽尼爾法務(wù)學(xué)院講授的試用期合規(guī)性管理方面的內(nèi)容進行整理，給企業(yè)勞動用工管理提供規(guī)避風(fēng)險相關(guān)建議，促使企業(yè)邁入健康、穩(wěn)定的發(fā)展道路。
在實踐中，有一些用人單位在試用期為了避免與勞動者解除勞動關(guān)系時不與其簽訂勞動合同，或者與勞動者單獨簽訂一個2個月到6個月不等的“試用期合同”，待合同期滿后再決定是否正式錄用。實際上，試用期是對勞動者入職后設(shè)定一定期限的考察期，當(dāng)考察不合格時應(yīng)當(dāng)以不符合錄用條件為由與其解除勞動合同，而不能用是否與其訂立勞動合同而決定雙方之間是否存在勞動關(guān)系；根據(jù)規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。若已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資。此外，用人單位應(yīng)當(dāng)注意，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。如果勞動合同僅約定試用期的，試用期不能成立，該期限為勞動合同期限。若試用期合同期滿后，在與勞動者訂立正式勞動合同時，則構(gòu)成連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，除具有特殊法定情形外，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。所以，在勞動者入職后就應(yīng)當(dāng)及時與其簽訂勞動合同，并告知其試用期的錄用條件，不要自作聰明不與其訂立勞動合同以便于將來否認勞動關(guān)系或者單獨約定試用期合同，而將用人單位推向懸崖峭壁。
試用期是用人單位與勞動者相互考察的過程，鑒于勞動者在試用期的工資相對較低，有些用人單位往往會通過約定較長的試用期來考察勞動者以降低成本，或者因之前約定的試用期限較短不足以考察而延長試用期。那么，試用期是不是可以隨意約定或延長呢？根據(jù)規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。可知，勞動合同期限的長短即決定試用期的長短。另外，還應(yīng)當(dāng)注意，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，即使中途離開又返回，也不得約定試用期；以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期；試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。那么，試用期可否終止？法律并無規(guī)定，各地規(guī)定也不同，如江蘇規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)患病或者非因公負傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止。是否可以借鑒一下，換個思維與勞動者約定呢？對于用人單位違法約定試用期且勞動者已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按照已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間支付賠償金。
試用期是用人單位對勞動者進行考驗的期限，在試用期內(nèi)，企業(yè)有權(quán)自行確定其工資標(biāo)準(zhǔn)，但是，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。這就對用人單位在試用期內(nèi)不得隨意規(guī)定勞動者的工資待遇作了強制性的規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)注意：
（1）如果勞動合同中約定的試用期工資超出法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)或約定的工資與轉(zhuǎn)正后工資相同，就必須要按雙方的約定予以執(zhí)行；
（2）勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，且不得低于合同約定工資標(biāo)準(zhǔn)的百分之八十；
（3）試用期的工資不論約定何種支付標(biāo)準(zhǔn)，都必須不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，這也是法律的強制性規(guī)定，用人單位必須予以遵守。
如果用人單位在支付員工試用期工資時，違反上述強調(diào)的任一情形，均屬于克扣工資的情形、勞動者有權(quán)主張工資差額及相應(yīng)的經(jīng)濟補償金。所以，用人單位為了降低試用期的相關(guān)成本時，可以考慮在薪酬設(shè)計時應(yīng)當(dāng)設(shè)定工資的不同檔次，并予以告知勞動者執(zhí)行。
試用期員工是否可以享受帶薪年休假的資格，其實與他是否處于試用期期間沒有必然聯(lián)系。根據(jù)人力資源和社會保障部發(fā)布的《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》中的規(guī)定，企業(yè)職工連續(xù)工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假。HR朋友們應(yīng)當(dāng)注意，這里所說的“職工連續(xù)工作滿12個月以上”，既包括職工在同一用人單位連續(xù)工作滿12個月以上的情形，也包括職工在不同用人單位連續(xù)工作滿12個月以上的情形。也就是說，職工從離開上一家用人單位在不間斷地到下一家用人單位工作的，就屬于連續(xù)工作。所以，對于試用期員工來講，只要能夠證明其連續(xù)工作滿12個月以上的，就可以享受帶薪年休假；反之，若連續(xù)工作未滿12個月以上的試用期員工，則不享受帶薪年休假。有些單位則規(guī)定，員工入職后必須在本公司工作滿一年以上才可以年休假，將試用期員工排除在外的做法是違法的，該條款也是無效的。至于試用期員工所享受的年休假為幾天，需要根據(jù)具體的工作年限、新入職公司的日歷天數(shù)進行折算：職工新進用人單位且符合規(guī)定的，當(dāng)年年休假天數(shù)按照在本單位剩余日歷天數(shù)折算確定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算方法為：（當(dāng)年度在本單位剩余日歷天數(shù)÷365天）×職工本人全年應(yīng)當(dāng)享受的年休假天數(shù)。
目前，仍有許多的用人單位認為在試用期可以隨時與勞動者解除勞動合同，如果您此時還有這種想法，就out了！根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。即不符合錄用條件、醫(yī)療期、不勝任三種情形，除此之外不得解除。那么，若用人單位以勞動者試用期不符合錄用條件解除勞動合同的，至少應(yīng)符合三個條件：
（1）用人單位對工作崗位已設(shè)置具體的錄用條件；
（2）用人單位能夠提供充足證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件；
（3）用人單位解除勞動合同的決定應(yīng)當(dāng)在試用期內(nèi)作出并通知勞動者。
如何認定勞動者不符合錄用條件，比如，被查實不符合公司招聘條件的；提供虛假信息有違誠信的；無法提供解除或終止勞動關(guān)系證明的；不具備政府規(guī)定的就業(yè)手續(xù)的；無法提供公司辦理錄用、社會保險、住房公積金等所需要的文件證明的；累計請假（含病假、事假等）缺勤超過五天以上的；與原用人單位存在競業(yè)限制約定且甲方在限制范圍之內(nèi)的；患有精神疾病或按國家法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)禁止工作的傳染病等......將一些條件進行列明，以《錄用條件告知書》的形式讓勞動者入職時簽名確認知曉；同時，用人單位必須要做到對勞動者進行客觀公正的考核，并將最終的考核標(biāo)準(zhǔn)、考核過程、考核結(jié)果等告知勞動者并簽收，以保留相關(guān)的書面證據(jù)；最后，在此提醒用人單位，若用人單位認為勞動者在試用期的表現(xiàn)不符合錄用條件，應(yīng)及時將該決定通知勞動者，并在試用期內(nèi)與其辦理相關(guān)離職手續(xù)，一旦試用期屆滿，則用人單位不能再以此為由要求與勞動者解除勞動合同；如果用人單位并沒有設(shè)定相關(guān)的錄用條件，就不要再以這個理由來處理，應(yīng)當(dāng)與勞動者進行協(xié)商解除，以避免構(gòu)成違法解除。
由于有些用人單位在員工入職時沒有體檢或?qū)彶椴粐?yán)，亦或是員工入職后突發(fā)意外，致使其在試用期進入醫(yī)療期，導(dǎo)致試用期形同虛設(shè)，無法對員工進行考察，甚至是不得不對員工直接轉(zhuǎn)正。那么，當(dāng)員工在試用期遇到醫(yī)療期，用人單位真的就束手無策了嗎？不一定！
如果用人單位約定的是六個月的試用期，新入職員工則享有三個月的醫(yī)療期，在醫(yī)療期滿后不能從事的員工，經(jīng)調(diào)整崗位后仍不能從事的，當(dāng)然可以解除勞動合同；如果試用期較短，又沒有設(shè)定一定要求的錄用條件，此時要么轉(zhuǎn)正要么協(xié)商解除。為此，為了防止此種情況的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)注意：
（1）用人單位在勞動者入職后，應(yīng)當(dāng)及時為其繳納社會保險，其中醫(yī)療保險是確保勞動者在受傷、患病等情況下能依法享受基本醫(yī)療費用的報銷，否則為此而產(chǎn)生的費用應(yīng)由用人單位承擔(dān)；
（2）用人單位針對不同的崗位應(yīng)當(dāng)設(shè)置可量化、具有可操作性的錄用條件，在勞動者入職時予以告知，并讓其簽字確認，因為錄用條件是用人單位在試用期間行使解除權(quán)最重要的依據(jù)之一，但不得直接以勞動者進入醫(yī)療期作為不符合錄用條件；
（3）用人單位可借鑒江蘇省及其它省市的規(guī)定，在與勞動者簽訂勞動合同時，可以與勞動者約定試用期內(nèi)的醫(yī)療期單獨于試用期，即試用期出現(xiàn)醫(yī)療期時，在醫(yī)療開始時試用期則處于中止?fàn)顟B(tài)，在醫(yī)療期結(jié)束后，試用期繼續(xù)計算，雙方繼續(xù)享有試用期的權(quán)利及承擔(dān)試用期的義務(wù)直至剩余的試用期屆滿。
所以，當(dāng)用人單位在試用期遇到醫(yī)療期的員工時，應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定或規(guī)章制度的規(guī)定進行審慎處理，或者與勞動者協(xié)商解除勞動合同，避免違法解除的發(fā)生。
病假是勞動者因身體原因需要治療恢復(fù)休息的時間；醫(yī)療期是勞動者因患病或非因公負傷停止工作治病休息，用人單位不得解除勞動合同的時限。由此可見，兩者性質(zhì)不同，病假是一個生理概念，而醫(yī)療期是一個法律概念。病假不一定計算醫(yī)療期，但醫(yī)療期一定是病假，沒有病假，醫(yī)療期則不存在，二者有重疊但不等同。醫(yī)療期的計算則根據(jù)勞動者本人的實際參加工作年限和在本單位工作年限予以確定：
（1）實際工作年限10年以下的，在本單位工作年限5年以下的為3個月；5年以上的為6個月；
（2）實際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的為6個月；5年以上10年以下的為9個月；10年以上15年以下的為12個月；15年以上20年以下的為為18個月；20年以上的為24個月。
對于某些特殊疾?。ò┌Y、精神病、癱瘓）的員工，24個月的醫(yī)療期內(nèi)不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和當(dāng)?shù)貏趧硬块T批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長醫(yī)療期。在實務(wù)中，員工斷斷續(xù)續(xù)會產(chǎn)生一些病假，此種情形如何計算醫(yī)療期呢？如果間斷休醫(yī)療期，則可累計計算：如醫(yī)療期3個月按6個月計算；6個月的按12個月計算；9個月的按15個月計算；12個月的按18個月計算；18個月的按24個月計算；24個月的按30個月計算。即，醫(yī)療期計算應(yīng)從病休第1天開始累計計算。如：享受3個月醫(yī)療期的職工，如果從2017年６月9日起第一次病休，那么該職工的醫(yī)療期應(yīng)在６月9日至１２月9日之間確定，在此期間累計病休3個月即視為醫(yī)療期滿，其它以此類推。但是，需要指出的是，各地對于醫(yī)療期的期限及計算方法有具體的規(guī)定，需要按照當(dāng)?shù)氐囊?guī)定執(zhí)行。至于病假工資，按雙方的約定或制度的規(guī)定支付，但至少不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY的百分之八十。勞動者在醫(yī)療期滿后繼續(xù)請病假的，用人單位無需繼續(xù)支付工資，因為這已經(jīng)構(gòu)成了“不能從事原工作”，企業(yè)應(yīng)向員工發(fā)出返崗?fù)ㄖ獣紤]員工身體狀況，應(yīng)為員工另行安排工作崗位，否則視為曠工或不能從事由用人單位另行安排的工作，可以單方解除勞動合同，并支付相應(yīng)待遇！
不知是屬巧合還是時運不濟，往往有很多勞動者在入職后不久即發(fā)生工傷事故，為此不得不進行救治而進入停工留薪期。所謂停工留薪期是指工傷或者患職業(yè)病職工需要暫停工作接受治療的期間。工傷職工的停工留薪期一般按工傷醫(yī)療機構(gòu)出具的診斷證明來核定。停工留薪期一般不超過12個月。若傷情嚴(yán)重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當(dāng)延長，但延長不得超過12個月。目前，許多地方的社會保障機構(gòu)均制定有《停工留薪期目錄》，均是按照相應(yīng)病情結(jié)合醫(yī)療實踐確定的治療各類傷病一般所需的時間和期限，因此確定停工留薪的期限。所以，員工在試用期內(nèi)發(fā)生工傷，用人單位不得單方解除勞動合同。那么，停工留薪期的工資待遇如何支付？根據(jù)規(guī)定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。原待遇是指職工在受傷或被確診患職業(yè)病前，原用人單位按照職工正常出勤對待而發(fā)給的全部工資和福利待遇，不包括加班加點的工資，即應(yīng)當(dāng)以工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月工資扣除月加班加點工資的剩余工資為準(zhǔn)。若工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇，工資則需按病假工資支付；同時，工傷職工應(yīng)在治療的同時，仍應(yīng)及時取得病休證明，并提交給用人單位；作為用人單位應(yīng)積極行使管理權(quán)，及時提醒工傷職工提供病休證明來單位辦理請假手續(xù)，對經(jīng)提醒既不來上班也不辦理請假手續(xù)的工傷職工，應(yīng)及時對雙方勞動關(guān)系作出處理。
隨著二胎政策的全面放開之后，三期女員工也許會增多，但當(dāng)試用期遇上三期時，雖然你的眼淚在飛，那就讓它多飛一會兒吧！怨誰呢？即使員工在試用期出現(xiàn)三期的情況，掌握下面的內(nèi)容，也無需緊張。
雖然《勞動合同法》規(guī)定，用人單位不得以醫(yī)療期滿、不勝任、客觀情況發(fā)生重大變化、經(jīng)濟性裁員等理由解除處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)女職工的勞動合同，這是法律對“三期”女職工的特殊勞動保護，但并不意味在任何情況下，用人單位都不能與處于“三期”期間的女職工解除勞動合同，法律并沒有禁止用人單位以三十九條的規(guī)定解除“三期”女職工的勞動合同。對于女員工在“三期”內(nèi)出現(xiàn)試用期出現(xiàn)試用期不符合錄用條件。嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職等情形時，用人單位仍可以與其解除勞動合同，并且不受“三期”的限制。此時用人單位應(yīng)當(dāng)注意，若因此與“三期”員工解除勞動合同，除有相應(yīng)的證據(jù)外，還要有通過民主程序、并公示告知、內(nèi)容合法的規(guī)章制度做后盾，否則謹(jǐn)慎而為之。同時，再次提醒用人單位，“不能勝任工作”與“不符合錄用條件”是兩個不同的概念與處理方式，不可將二者混為一談，若在試用期內(nèi)，當(dāng)“三期”女職工出現(xiàn)“不能勝任工作”的情形時，用人單位是不得單方與其解除勞動合同的；但當(dāng)“三期”女職工在試用期內(nèi)出現(xiàn)被證明“不符合錄用條件”的情形時，用人單位可以與其解除勞動合同，無需提前三十天通知勞動者，也無需支付經(jīng)濟補償金。
