隨著人民群眾法律意識(shí)的增強(qiáng)，用人單位在勞動(dòng)用工方面所面對(duì)的仲裁和訴訟日益增多，筆者就用人單位在勞動(dòng)用工方面的法律風(fēng)險(xiǎn)防控作此拙文，不足之處，還望批評(píng)指正！
目前我國的法律體系和司法實(shí)踐主要還是傾向保護(hù)勞動(dòng)者這一方，在用人單位單方面解除勞動(dòng)合同中用人單位勝訴的比例較小。因此，當(dāng)用人單位對(duì)某一員工做出解除勞動(dòng)合同通知書之前，一定要先“三思”：1；有沒有協(xié)商解除勞動(dòng)合同的可能性；2.解除勞動(dòng)合同是否經(jīng)過的法定程序；3.解除勞動(dòng)合同的證據(jù)是否扎實(shí)；任何一個(gè)環(huán)節(jié)出了問題，都可能導(dǎo)致用人單位敗訴。
當(dāng)然順便提一句，如果某些用人單位人力資源工作細(xì)節(jié)做得不到位，再合情理、合程序也是白搭：比如勞動(dòng)合同不是當(dāng)面簽字，勞動(dòng)者說要帶回家看看，最后讓其他人簽字帶回來了，然后申請(qǐng)仲裁說沒簽勞動(dòng)合同要求雙倍工資，結(jié)果可想而知；再比如說在正式入職之前不做體檢，女員工工作沒多長時(shí)間，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)懷孕幾個(gè)月了，這個(gè)孕期、產(chǎn)期、哺乳期基本一年都不用上班了，工資還必須照發(fā)，你如何合法地解除她的勞動(dòng)關(guān)系？最后，官司是在打不贏的時(shí)候，關(guān)于平均工資的計(jì)算，那些交助、話費(fèi)、餐補(bǔ)等可以選擇實(shí)報(bào)實(shí)銷的方式，沒必要每月按時(shí)發(fā)放，這可以省一筆不小的費(fèi)用；一句話，陷阱無處不在，細(xì)節(jié)決定成敗。
第一思，有沒有協(xié)商解除勞動(dòng)合同的可能性
勞動(dòng)者也是感性的，能協(xié)商解決也沒必要鬧到仲裁庭，現(xiàn)在是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，按法律程序能得到多少錢勞動(dòng)者在網(wǎng)上一搜就知道。因此，用人單位在證據(jù)和程序都不扎實(shí)的情況下，能協(xié)商解決盡量協(xié)商解決，簽訂《勞動(dòng)合同解除協(xié)議書》；筆者親身經(jīng)歷，勞動(dòng)者在申請(qǐng)仲裁前和申請(qǐng)仲裁后能接受的補(bǔ)償金額底線可是有很大差距的！當(dāng)然，證據(jù)和程序都比較扎實(shí)的話，對(duì)于勞動(dòng)者的無理要求，該走法律程序還是得走法律程序。
第二思，解除勞動(dòng)合同是否經(jīng)過法定程序
我們先看看法律規(guī)定在什么情況下用人單位可以合法單方解除勞動(dòng)合同：《勞動(dòng)合同法》第三十九條：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；(六)被依法追究刑事責(zé)任的?！?/p>
第四十條：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！保ㄒ虿脝T解除筆者就不做論述了）
簡(jiǎn)而言之，就是1.過失性解除：勞動(dòng)者存在法定過失行為，用人單位可以單方解除，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；2，非過失性解除：勞動(dòng)者無主觀過錯(cuò)，但因?yàn)榭陀^原因的存在，這種情況需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；
實(shí)踐中最常見的情況就是用人單位以勞動(dòng)者嚴(yán)重違反規(guī)章制度和不能勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，對(duì)于這2種情況該如何走程序，以下詳解：
（一）違反規(guī)章制度解除
違反規(guī)章制度，首先必須得有規(guī)章制度，事后補(bǔ)肯定是無效的，因此合法有效的規(guī)章制度就尤為重要，關(guān)于規(guī)則制度的具體內(nèi)容、種類筆者暫不論述，主要講講法律規(guī)定的程序！（有些地方司法實(shí)踐并不對(duì)規(guī)章制度的程序要求這么嚴(yán)，但是按程序走能防范于未然）
先看法律規(guī)定：《勞動(dòng)合同法》第四條，？用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。
我們歸納一下：
（1）由相關(guān)部門起草相關(guān)規(guī)章制度初稿；（2）將規(guī)章制度初稿提交職工代表會(huì)討論、通過（有工會(huì)的提交工會(huì)）；（3）正式頒布（必須公示，征求意見，可以在OA、公告牌、公司網(wǎng)站等）
違反規(guī)章制度解除總的來說分為以下幾步：
1.規(guī)章制度正式頒布后，最好對(duì)員工進(jìn)行規(guī)章制度的培訓(xùn)（對(duì)于后入職的員工可以作為勞動(dòng)合同的附件或者放在員工手冊(cè)中）；
2.然后規(guī)章制度就可以作為解除勞動(dòng)合同的依據(jù)了，當(dāng)然有工會(huì)的公司單方面解除勞動(dòng)合同必須通知工會(huì)。法律規(guī)定如下，：
《勞動(dòng)合同法法》第四十三條“用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)”
《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條“建立了工會(huì)組織的用人單位解除勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動(dòng)合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會(huì)，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請(qǐng)求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外”
3.履行完上述程序后最好需再找員工面談一下（為什么要面談我下面講），還是不能協(xié)商解除就可以發(fā)《解除勞動(dòng)通知書》了。
（二）不能勝任工作解除
不能勝任這種情況重點(diǎn)就在于如何個(gè)“不能勝任法”：（1）需有明確工作的職責(zé)相關(guān)的東西，比如xx崗位說明書，要?jiǎng)趧?dòng)者簽字確認(rèn)；（2）根據(jù)法律規(guī)定，必須是勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的才能解除。必須按法律程序走一遍，而且對(duì)于調(diào)崗必須具有合理性，勞動(dòng)者本來坐辦公室的你調(diào)人家去保潔肯定不行；（3）需找勞動(dòng)者面談；（4）有工會(huì)通知工會(huì)；（5）發(fā)《解除勞動(dòng)關(guān)系通知書》。
第三思，解除勞動(dòng)合同的證據(jù)是否扎實(shí)
這個(gè)證據(jù)最重要的是形成書面材料：
規(guī)章制度，應(yīng)形成書面會(huì)議紀(jì)要，在場(chǎng)的員工簽字，然后走《規(guī)章制度審批單》，并且應(yīng)在OA、網(wǎng)站上可以看得到公示的痕跡；組織培訓(xùn)需有培訓(xùn)簽到表；員工手冊(cè)，必須有證明其已經(jīng)簽收并且知悉其中內(nèi)容的簽收表；
員工面談：違反規(guī)章制度、不能勝任工作口說無憑，勞動(dòng)者到了仲裁階段基本很少會(huì)承認(rèn)的，因此在解除勞動(dòng)關(guān)系前需要把證據(jù)固定下來，解除合同前與其面談，基本勞動(dòng)者會(huì)承認(rèn)一些東西，形成書面的東西后讓勞動(dòng)者簽字確認(rèn)。
當(dāng)然最重要的，違法規(guī)章制度、不能勝任工作，必須得有證據(jù)證明勞動(dòng)者確實(shí)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，確實(shí)不能勝任工作的證據(jù)（如作為會(huì)計(jì)經(jīng)常做錯(cuò)賬，每次犯錯(cuò)應(yīng)給予書面處罰，不管罰多少，讓勞動(dòng)者簽收）
以上是我個(gè)人的一點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)之談，如有錯(cuò)誤，還請(qǐng)指正！
編排/李九如
責(zé)編/孫亞超
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