先來看法條:
物權法第一百零六條 無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：
（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；
（二）以合理的價格轉讓；
（三）轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。
受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。
當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。
《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條：
承租人或者租賃物的實際使用人，未經(jīng)出租人同意轉讓租賃物或者在租賃物上設立其他物權，第三人依據(jù)物權法第一百零六條的規(guī)定取得租賃物的所有權或者其他物權，出租人主張第三人物權權利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：
（一）出租人已在租賃物的顯著位置作出標識，第三人在與承租人交易時知道或者應當知道該物為租賃物的；
（二）出租人授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押權登記的；
（三）第三人與承租人交易時，未按照法律、行政法規(guī)、行業(yè)或者地區(qū)主管部門的規(guī)定在相應機構進行融資租賃交易查詢的；
（四）出租人有證據(jù)證明第三人知道或者應當知道交易標的物為租賃物的其他情形。
再來看三個案例:
案例一:
案情簡介:某融資租賃公司與甲公司于2011年2月簽定融資租賃合同,租賃設備一批給甲公司,租賃期間為三年,租金按月支付，甲公司2011年10月開始逾期,融資租賃公司2013年6月起訴至深圳市羅湖區(qū)人民法院,,2013年12月取得勝訴判決,判決確認租賃物所有權歸融資租賃公司。2012年11月甲公司與張三（化名）簽訂抵押借款合同，將設備一批（含部分租賃設備）抵押給張三并于該年12月在東莞市工商局辦理抵押登記，因甲公司未按時還款，張三于2013年7月起訴至東莞市第二人民法院，主張優(yōu)先受償，審理過程中，法院依申請追加融資租賃公司為第三人參加訴訟，一審法院判決張三享有優(yōu)先受償權，融資租賃公司上訴至東莞市中級人民法院，二審認定抵押無效，駁回了張三優(yōu)先受償主張。同時，2013年6月，由于其他債務糾紛，債權人申請執(zhí)行，東莞市第二人民法院執(zhí)行查封了甲公司包含融資租賃設備在內的財產(chǎn)，融資租賃公司2013年12月提出執(zhí)行異議，裁定中止對融資租賃標的物執(zhí)行。
評析:該案因借款金額為100萬,抵押物發(fā)票金額高達210萬,價格不合理,應當不構成善意取得,二審法院認定張三不成立善意的理由是”善意取得的基礎法律關系是買賣合同法律關系”本案涉借款及抵押合同設立的是借貸、擔保法律關系，認為兩者法律關系不一致，故認定不構成善意取得，筆者認為，本案應當不構成善意取得，不過二審的認定”善意取得的基礎法律關系是買賣合同法律關系”過于狹隘，善意取得適用應當不僅限于買賣合同關系。
案例二:
案情簡介：某融資租賃公司與甲公司于2011年10月簽定融資租賃合同,租賃設備一批給甲公司,租賃期間為三年,租金按月支付，甲公司2012年7月開始逾期支付租金，融資租賃公司2013年2月起訴至深圳市羅湖區(qū)人民法院，同年3月雙方達成調解，調解協(xié)議確定融資租賃公司擁有設備所有權。因甲公司未按照調解協(xié)議付款，融資租賃合同于2013年12月申請執(zhí)行。2013年4月，甲公司與王五簽訂抵押借款合同，借款150萬元，將融資租賃設備在內的一批設備抵押給王五，并于同日在佛山市南海區(qū)工商局辦理抵押登記。2013年7月，王五將甲公司起訴至佛山市南海區(qū)人民法院，主張優(yōu)先受償。2014年1月王五申請執(zhí)行，查封了包含租賃設備在內的財產(chǎn)。2014年4月，融資租賃公司提出執(zhí)行異議，異議裁定中止對融資租賃設備的執(zhí)行，因部分設備型號雙方認定不一，融資租賃公司向佛山市南海區(qū)人民法院提起執(zhí)行異議之訴，認為更多設備屬于其故應當終止執(zhí)行，一審駁回融資租賃公司訴請，該公司上訴，佛山市中級法院以事實認定不清發(fā)回重審，佛山市南海區(qū)法院重審后支持了融資租賃公司訴請。
評析：該案因張三為提出善意取得，故而法院著重審查融資租賃公司所有權問題，本案屬于售后回租，并有調解書確認，有買賣合同、租賃合同等一系列證據(jù)，形成完整證據(jù)鏈，故應當認定所有權屬于融資租賃公司。
案例三:
案情簡介：某融資租賃公司與甲公司分別于2011年11月及2012年2月簽定兩筆融資租賃合同,租賃設備兩批給甲公司,租賃期間均為三年,租金按月支付，甲公司違約后，融資租賃公司按照合同約定分別起訴至上海市長寧區(qū)人民法院及蘇州市虎丘區(qū)人民法院，分別于2013年10月及12月取得調解書，均確認所有權歸融資租賃公司。2013年4月，招商銀行某分行與甲公司簽訂《授信協(xié)議》，約定在2013年4月至2015年4月給予甲公司1600萬元綜合授信額度，甲公司用包含融資租賃設備在內的設備一批提供最高額抵押擔保，并于2013年4月在東莞市工商局辦理抵押登記。2014年招商銀行起訴甲公司至廣州市越秀區(qū)人民法院，融資租賃公司申請作為第三方參與訴訟，一審判決招商銀行享有抵押權，融資租賃公司不服判決上訴，廣州市中級法院駁回上訴，維持原判。分別同時，2015年6月，融資租賃公司向東莞市第一人民法院提起行政訴訟，請求撤銷東莞市工商局辦理的上述登記，東莞市第一人民法院審理后駁回融資租賃公司的訴訟請求。
評析：本案融資租賃公司敗訴，雙方爭議較大的有兩個方面，一是銀行抵押額度（1600萬）高于設備發(fā)票價值（約1300萬），是否屬于價格不合理？其次，發(fā)票問題，融資租賃公司持有設備發(fā)票聯(lián)（原件），銀行方持有抵扣聯(lián)（原件），兩者如何確定效力？本案有兩個疑點，銀行貸款額度高于擔保品是否符合銀行貸款規(guī)定？其次，甲公司1300萬發(fā)票抵扣聯(lián)能夠抵扣221萬稅額為何不予抵扣？銀行是否有詢問甲公司標的物發(fā)票聯(lián)去向，甲公司解釋如何，是否合理？
以上三個案例均涉及重復融資，并辦理抵押登記，綜合以上三個案例分析，當所有權遇上抵押登記，應當如何？
一、抵押合同是否有效，抵押權是否成立？
根據(jù)《合同法》第五十二條之規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；”
（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”
第五十六條“無效的合同自始沒有法律約束力?！?/span>
第五十八條：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還。”
第一百八十條前段“債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押。”
第一百八十四條第“下列財產(chǎn)不得抵押：（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)?！奔暗谝话侔耸艞l第二段“依照本法第一百八十一條條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人?！?/span>
將融資租賃設備進行抵押，很明顯已經(jīng)損害了所有權人的利益，但是該條有個前提，就是“惡意串通”，要所有權人證明后者“惡意”實非易事，取證困難，由于租賃設備處于承租人控制下，當承租人隱瞞實際情況時，第三人也很難確定設備權屬，類似將租賃設備抵押的事實非常普遍，立法中應當明確或者細化動產(chǎn)善意取得的條件，比如“合理”的發(fā)票原件，正常情況下，發(fā)票原件應當在融資租賃公司處，現(xiàn)實中也存在一套設備多套發(fā)票的問題，承租人為了融資，會想辦法開立兩套或者多套發(fā)票，當然這涉及到虛開增值稅發(fā)票的刑事責任問題，但是綜合目前現(xiàn)狀，該情況追究刑事責任的情況少之又少，故而該現(xiàn)象普遍存在，不利于交易安全。也存在刑事舉報困難，立案困難的現(xiàn)實，這也一定程度助長了重復融資的不良交易風氣。一般情況，買賣設備應當是生產(chǎn)商開立的發(fā)票，發(fā)票開立方名稱和設備廠家名稱對應，許多承租人另外開具的大多是其他公司名義的抬頭，比如某某“貿(mào)易公司”等等，在遇到該類發(fā)票的時候，應當要審查買賣合同，資金往來等綜合判斷，如果是虛假交易承租人則一般難以提供。
筆者認為，類似惡意重復融資，應當考慮刑事責任的架構，許多承租人在無法清償債務時，并不會按照破產(chǎn)法的規(guī)定申請破產(chǎn)，而是一走了之，玩失蹤，留下一堆爛攤子，所有權人也好，抵押權人也罷在那爭執(zhí)，真正應當負責任的負責人卻在隔岸觀火，商業(yè)活動本身就有風險，不能將經(jīng)營風險惡意轉嫁他人，雖然法律已經(jīng)規(guī)定了類似“拒不履行生效判決裁定罪”但是舉證困難，實務操作不易，應當簡要程序，比如破產(chǎn)玩失蹤，可以架構一個“破產(chǎn)逃逸”罪，破產(chǎn)法已經(jīng)給予商議活動保護，按照正常程序破產(chǎn)是受法律保護的，一般不會涉及刑事問題，經(jīng)營失敗不能逃避責任·····關于重復融資刑事責任，以后將會專章討論。
因此抵押合同是否有效，也不能一概而論，要綜合個案事實綜合判斷，符合善意的應當予以保護，不符合善意條件則應當堅決否定，不能因為辦理了抵押登記而有所顧忌。
二、“善意”的認定
關于如何認定善意，各國立法存在一定的差異，但都包含了“無過失”這個內核。例如《德國民法典》第九百三十二條第二款規(guī)定：“取得人知道或者因重大過失而不知道該物不屬于讓與人的，非為善意?！薄度毡久穹ǖ洹返谝话倬攀l要求受讓人“善意、無過失”，即受讓人誤信出讓人不是無權利人，而且這種誤信是沒有過失的。而我國《物權法》規(guī)定的善意應當是“不知道或者不應當知道”。善意取得中的善意應當是“不知道或者不應當知道”，以上規(guī)定都強調一點：善意必須是無過失的。此乃在求交易安全的前提下尋求對原權利人的保護；
“善意”應當由誰舉證呢？雙方都應當負有舉證責任，原權利人應當舉證對方非善意，第三人應當證明己方為善意，善意的認定可以從如下方面綜合考量：首先，形式是否完備，即書面審查是否齊全，這是最基本的，如果連證明權屬的書面文件都無法出具，要主張善意是一件滑稽的事情，當然這些文件都應當是原件；其次；排除合理懷疑。如案例三，承租人為何有抵扣聯(lián)沒有發(fā)票聯(lián)，有抵扣聯(lián)為何不去抵扣等等。
三、“合理價格”問題
關于合理價格問題；雖然我國《物權法》對“合理的價格”沒有做出明確界定，而根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》中第19條對“明顯不合理的低價”的規(guī)定：“對于合同法第74條規(guī)定的‘明顯不合理的低價’，人民法院應當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的價格判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結合其他相關因素綜合考慮予以確認。轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。”筆者認為，可以以此為參照，當然價格如何確定也不是件容易的事情，是按發(fā)票價值按會計折價計算，還是按照當時的市場價確定？需要以后的司法解釋加以明確細化。
四、抵押登記問題
按照物權法的規(guī)定，辦理抵押登記并非動產(chǎn)善意取得的要件，而是一種對抗，用以對抗后者主張善意取得，對前面的權利人沒有約束，是否成立善意，還得按照前文的論述幾個標準來判斷，而實務中，存在不少法院在審理案件時，將抵押登記潛意識地當了善意成立的要件，凡遇有抵押登記，內心便有了一定的善意成立的確信，這對于所有權人是非常不利的。
開篇兩個法條，一是物權法善意取得的規(guī)定，二是融資租賃司法解釋對抗善意取得的情況，司法解釋第二條是比較實用的，第一條當承租人不同意，出租人很大時候也會做出讓步，不做出標示，第三條由于全國沒有一個統(tǒng)一認同的登記機構，法院對于該登記的效力認定也不一樣，比如中登網(wǎng)，其登記在不同的地方效力的認定也不一樣。
結論：綜上，并不能籠統(tǒng)認定融資租賃還是抵押具有優(yōu)先權，需結合案件具體情況認定，對于融資租賃公司來說風險防范最好的方式乃是完善合同，做好公示，司法解釋第九條很有效用。
熊智群
2016年8月27日
