文/虞佳臻 國(guó)浩律師（上海）事務(wù)所
田海峰 國(guó)浩律師（南京）事務(wù)所
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一、要件審判九步法思路的基本脈絡(luò)
《要件審判九步法》一經(jīng)面世就成了眾多一線法官的“教科書(shū)”，被律師們擺上了案頭。這本書(shū)凝結(jié)著鄒碧華法官的心血、讓審判的智慧散發(fā)出熠熠光輝。
“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”——霍姆斯大法官如是說(shuō)?；赜^長(zhǎng)期以往的審判實(shí)踐，我國(guó)的法官不少都是秉持正義之心，用經(jīng)驗(yàn)來(lái)處理每一個(gè)案件。然而，法律真的能拋開(kāi)邏輯，避而不談么？不能，背離邏輯的法律是荒誕的、是易變的、是讓每一個(gè)審判者無(wú)所適從的。法律之美不僅在于其能用最精煉的語(yǔ)言來(lái)函攝形形色色行為的實(shí)質(zhì)美，更在于其內(nèi)在嚴(yán)密的邏輯和理性而展現(xiàn)出的形式美。當(dāng)然，在所有的邏輯推理中，最美的還屬演繹推理：
大前提——法律規(guī)定
小前提——案件事實(shí)
結(jié)論 ——案件判決
在遵循上述邏輯推理基礎(chǔ)的前提下，鄒碧華法官提出的要件審判九步法的設(shè)置不僅是演繹推理在審判實(shí)踐中的運(yùn)用，而且各步之間也相互協(xié)調(diào)、井然有序。
第一步：固定權(quán)利請(qǐng)求——依稀記得《大話西游》中唐僧對(duì)悟空說(shuō)的那段話：“你想要啊？悟空，你想要的話你就說(shuō)話嘛。你不說(shuō)我怎么知道你想要呢？雖然你很有誠(chéng)意地看著我，可是你還是要跟我說(shuō)你想要的。你真的想要嗎？那你就拿去吧！你不是真的想要吧？難道你真的想要嗎？”言歸正傳，在不告不理原則約束下，法官僅能在當(dāng)事人提出的訴訟主張范圍內(nèi)，對(duì)案件進(jìn)行裁決。因此，原告必須向法官吐露心聲，法官才能知道原告要什么，第一步為法院審判指明了方向。
然而，現(xiàn)實(shí)中人們面對(duì)選擇往往難以抉擇。法院就應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，充分保障當(dāng)事人行使訴權(quán)。在固定權(quán)利請(qǐng)求后，接下來(lái)就要走第二步了。
第二步：確定權(quán)利請(qǐng)求基礎(chǔ)規(guī)范。這是一個(gè)尋找演繹推理中大前提的過(guò)程，一個(gè)主張是否能夠得到法律的支持，必須要有充分的法律依據(jù)。然而，如何在漫漫“法?！敝袑ふ业椒苫A(chǔ)則是一門(mén)技術(shù)。首先，可以根據(jù)當(dāng)事人提出的訴訟主張，確定訴的種類、法律關(guān)系等等的大方向；然后根據(jù)當(dāng)事人的主張——“要什么”，來(lái)尋找與其訴求相關(guān)的基礎(chǔ)法律規(guī)范；最終在法律規(guī)范中進(jìn)行篩選，選擇最直接、最基礎(chǔ)的法律規(guī)范。
第三步：確定抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范。當(dāng)原告提出主張，被告必然會(huì)不樂(lè)意。正所謂“公說(shuō)公有理婆說(shuō)婆有理”，在允許“公”發(fā)言時(shí)，不能捂住“婆”的嘴，最歸也要給她與“公”同樣的權(quán)利，不然審判將失去公正。
被告在駁斥原告的過(guò)程中往往會(huì)用到否認(rèn)或者抗辯，否認(rèn)是針對(duì)事實(shí)，而抗辯是針對(duì)權(quán)利。何謂否認(rèn)？即原告說(shuō)，“你欠我一個(gè)蛋”；被告說(shuō)：“我不欠你一個(gè)蛋”，這就是否認(rèn)。而何謂抗辯？在上述例子中，被告說(shuō)：“蛋已經(jīng)還給你了”、“你已經(jīng)過(guò)了訴訟時(shí)效”……這就是抗辯。在被告提出抗辯的情況下，法官要通過(guò)被告所提出的抗辯理由，找到最為直接的法律支撐。
第四步：基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件分析，說(shuō)白了就是解讀法律，將一條法律拆解為各個(gè)條件，而這些條件的拆解實(shí)際上是為接下去的第九步帶入做準(zhǔn)備的。
法條分為假設(shè)及后果，既然要得到這一后果，則必要需要滿足前提條件。然而不同的法條，前提條件也各不相同，其中又可以分為并列要件和組合要件。所謂并列要件，是指可以選擇的法律要件，即X=A或B或C……；所謂組合要件，是指滿足所有要件、缺一不可，即X=A+B+C+……。這一步相當(dāng)于把法條拆分成各個(gè)要件，等待著對(duì)應(yīng)的事實(shí)要件來(lái)與之匹配。
第五步：訴訟主張的檢索。這是一個(gè)粗略的過(guò)程，它的作用是使得當(dāng)事人開(kāi)始提出的主張與法律規(guī)范相符。當(dāng)當(dāng)事人所提出的訴訟主張不符合法律規(guī)定時(shí)，就要讓當(dāng)事人更改主張。譬如原告認(rèn)為被告侵權(quán)，要求賠償精神損失費(fèi)，而提出的訴訟主張是被告違約，這就是主張不符合訴求。在這種情況下，法官要讓當(dāng)事人明確并修正訴訟主張，以便審判能夠進(jìn)行下去。
第六步：爭(zhēng)點(diǎn)整理。中國(guó)自古以來(lái)對(duì)矛盾就抱著“大事化小、小事化了”的心態(tài)，而一旦對(duì)簿公堂，那真是干戈難以化為玉帛。原、被告雙方不可調(diào)和的矛盾是法院審理的重點(diǎn)。審判能否息訴寧人、能否樹(shù)立司法權(quán)威、能否達(dá)到社會(huì)效果、法律效果和政治效果的統(tǒng)一，全在于法官對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)的把握和解決。
在實(shí)際的庭審中，法官需要引導(dǎo)原被告雙方對(duì)爭(zhēng)議點(diǎn)進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論，以此來(lái)釋明法律關(guān)系和案件事實(shí)。而這一系列行為的前提是法官能夠把握全案并對(duì)案件的爭(zhēng)議點(diǎn)進(jìn)行梳理及示明。此外，爭(zhēng)議點(diǎn)必須緊扣基礎(chǔ)的法律規(guī)范，契合訴訟主張，對(duì)于與案件無(wú)關(guān)的爭(zhēng)議點(diǎn)沒(méi)有必要進(jìn)行梳理。
第七步：要件事實(shí)證明。在爭(zhēng)議點(diǎn)梳理后，法官需要對(duì)舉證責(zé)任作出分配，舉證責(zé)任的分配能夠使得當(dāng)事人最大程度上積極舉證，因?yàn)槠湟坏┡e證沒(méi)有形成證據(jù)優(yōu)勢(shì)，使得法官產(chǎn)生內(nèi)心確信，其就可能面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。
在示明舉證責(zé)任后，法官就要引導(dǎo)雙方舉證、質(zhì)證，并且可以依申請(qǐng)進(jìn)行調(diào)查收集證據(jù)。法官需要及時(shí)將自己的心證結(jié)論告知當(dāng)事人，以方便當(dāng)事人在未使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的情形下繼續(xù)舉證，窮盡證據(jù)。在當(dāng)事人提交完證據(jù)后，法官仍需審查當(dāng)事人是否已經(jīng)用盡證明資源及證明方法。
第八步：事實(shí)認(rèn)定。法官在通過(guò)庭上的舉證、質(zhì)證后，就要開(kāi)始對(duì)案件的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，對(duì)自認(rèn)事實(shí)適度審查，防止虛假訴訟損害第三人利益；對(duì)有爭(zhēng)議的部分，通過(guò)舉證、質(zhì)證，并對(duì)證據(jù)充分判斷之后，比較證據(jù)優(yōu)勢(shì)及是否達(dá)到高度確信的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)得出證據(jù)所展示出來(lái)的案件事實(shí)。
第九步：要件歸入并作出裁判。在第4步得出了規(guī)范要件——大前提、第8步得出了事實(shí)要件——小前提后，法官要做的就是對(duì)比大、小前提之間的契合程度，來(lái)得出裁判結(jié)論。當(dāng)小前提不符合大前提，或者欠缺時(shí)，就不能得出大前提所對(duì)應(yīng)的后果。當(dāng)且僅當(dāng)完全大小前提完全相互重合時(shí)，才能得出對(duì)應(yīng)結(jié)果。這也就是所謂的“目光游離于事實(shí)和規(guī)范之間。”
以上九步的依次推進(jìn)，不僅能夠清晰化庭審的步調(diào)，使得庭審井然有序地推進(jìn)，也能達(dá)到審書(shū)配合，形成完備的庭審記錄，更能保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)、使案件最終由紛雜、擾亂從而走向清晰、明確。
二、要件審判九步法中的若干問(wèn)題的思考
（一）法官釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)有所限制
在《要件審判九步法》中，多處提到法官的釋明權(quán)，然而法官的釋明權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)有一定的規(guī)范，否則會(huì)帶來(lái)一定的弊端。
首先，法官不同于律師，法官需要獨(dú)立行使審判權(quán)，在訴訟結(jié)構(gòu)中處于中立的地位，而律師是受雇于當(dāng)事人的，本著當(dāng)事人利益最大化來(lái)為自己的委托人負(fù)責(zé)。在這一過(guò)程中，法官不當(dāng)?shù)匦惺贯屆鳈?quán)會(huì)導(dǎo)致原被告雙方對(duì)法官中立地位的信賴產(chǎn)生動(dòng)搖。曾記得一則笑談，原告對(duì)法官提出不滿，理由是你在庭上看被告的次數(shù)比看我的次數(shù)要多。因此，法官是否釋明、釋明什么、如何釋明都有待進(jìn)一步的考證。
其次，作者提出法官應(yīng)當(dāng)向原被告雙方釋明，是本著充分保障當(dāng)事人的訴權(quán)、提高庭審效率、完善庭審結(jié)果來(lái)考慮的。但是筆者認(rèn)為，如果將釋明權(quán)交由律師來(lái)行使會(huì)有更好的效果。原因在于，律師提供法律服務(wù)，應(yīng)當(dāng)盡自己最大的努力使當(dāng)事人的利益最大化，那么在是否主張、如何主張、主張什么就應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明。此外，律師應(yīng)當(dāng)幫助當(dāng)事人收集證據(jù)并提交法院（但不能實(shí)施偽造證據(jù)等違反職業(yè)操守的行為），這也是律師服務(wù)的范圍。一個(gè)恪盡職守的律師，在沒(méi)有法官時(shí)不時(shí)釋明的情況下也足以保障當(dāng)事人的權(quán)益。當(dāng)然，在現(xiàn)如今律師水平良莠不齊的情況下，法官及時(shí)釋明是有一定積極意義的。
最后，法官釋明的內(nèi)容范圍，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)不能涉及訴訟主張及訴求等實(shí)體問(wèn)題。本著不告不理的原則。當(dāng)事人享有訴權(quán)，即便其不知道訴什么、如何訴，也應(yīng)當(dāng)由律師進(jìn)行指導(dǎo)，而法官作為獨(dú)立的第三方，其沒(méi)有義務(wù)、也不應(yīng)該將釋明權(quán)的行使觸及到當(dāng)事人實(shí)體訴求的范圍中去，否則一來(lái)會(huì)干擾當(dāng)事人訴權(quán)的行使；二來(lái)也會(huì)給雙方當(dāng)事人一種不公正待遇的感覺(jué)。
（二）舉證責(zé)任的分配
關(guān)于舉證責(zé)任的分配問(wèn)題，實(shí)踐中往往會(huì)采用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的標(biāo)準(zhǔn)，作者提出在“法律規(guī)范要件說(shuō)”的同時(shí)加上利益衡量說(shuō)作為證明責(zé)任分配原則的補(bǔ)充。
筆者認(rèn)為，“法律規(guī)范要件說(shuō)”雖以法條形式明確了證明責(zé)任的分配，容易被大家所認(rèn)可，但其也存在矛盾，例如在一方主張另一方違約的情形下，其需要主張對(duì)方違約的要件，然而這是難以舉證的，古語(yǔ)說(shuō)“若要人不知，除非己莫為”，在“莫為”的情況下，要讓“人知”，甚至還要“人舉證”，這是不可思議的！
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡(jiǎn)稱“《證據(jù)規(guī)定》”）規(guī)定了一些情形下的舉證責(zé)任分配，其采納了法律規(guī)范要件說(shuō)，但其也為此留了個(gè)缺口——該《證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定：“在法律沒(méi)有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”因此，筆者認(rèn)為在個(gè)案舉證環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)運(yùn)用該司法解釋的規(guī)定，而在法律沒(méi)有具體規(guī)定，或者依《證據(jù)規(guī)定》及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)方面因素：
其一，證明他人沒(méi)有做過(guò)某事很難；
其二，當(dāng)證明自己做過(guò)某事會(huì)給自己帶來(lái)不利后果時(shí)則往往不會(huì)證明。
根據(jù)上述兩個(gè)方面的考慮，可以得出以下結(jié)論：
1、在積極主張中，對(duì)于需要舉證他人尚未做過(guò)某事的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移；
2、在消極主張中，例如不作為的舉證，應(yīng)當(dāng)由另一方當(dāng)事人舉證其做過(guò)某事。例如雙方關(guān)于消極義務(wù)進(jìn)行約定，而當(dāng)一方違反消極義務(wù)而實(shí)施了行為。作為行為實(shí)施者，根據(jù)一般人的經(jīng)驗(yàn)，其并不會(huì)舉證自己實(shí)施過(guò)某一行為，因此舉證責(zé)任則要交給另一方來(lái)承擔(dān)。
三、要件審判九步法的優(yōu)勢(shì)
長(zhǎng)期司法實(shí)踐所沉淀下來(lái)的審判經(jīng)驗(yàn)確實(shí)能夠讓法官在辦案的過(guò)程中顯得游刃有余，但經(jīng)驗(yàn)難以固定，它與審判者的社會(huì)閱歷、人生態(tài)度以及知識(shí)儲(chǔ)備等等各個(gè)方面都息息相關(guān)。而在“同案同判”的審判要求下，經(jīng)驗(yàn)審判將變得捉襟見(jiàn)肘。此時(shí)，契合演繹推理的要件審判九步法就為此提供了重要的方法論支撐。它與其他審判方式不同，具有以下幾個(gè)優(yōu)勢(shì)：
其一，要件審判九步法的出發(fā)點(diǎn)是法條，而非行為事實(shí)。在實(shí)際審判中，裁判者往往從事實(shí)出發(fā)，一個(gè)行為得出一個(gè)關(guān)系繼而再找法律得出一個(gè)結(jié)論。而當(dāng)下一個(gè)甚至下幾個(gè)事實(shí)認(rèn)定中出現(xiàn)卡殼現(xiàn)象，則庭審就會(huì)陷入進(jìn)退維谷的窘境。要件審判九步法是通過(guò)當(dāng)事人訴訟主張的提出來(lái)尋找法律，解構(gòu)法律要件、探明法律要件所需要證實(shí)的案件事實(shí)，通過(guò)對(duì)法律與經(jīng)證實(shí)的事實(shí)之間的比對(duì)得以作出判決。在審判過(guò)程中，法官行使釋明權(quán)來(lái)充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，使當(dāng)事人積極參與到庭審過(guò)程之中，使庭審高效且脈絡(luò)清晰。清晰明確的庭審不僅能夠找出案件的準(zhǔn)確的爭(zhēng)點(diǎn)、形成對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)的裁判理由，還能使得審書(shū)配合、對(duì)其他法院的案件審判起到一個(gè)參考作用。
其二，要件審判九步法是高效的，他的高效不在于其只有九步，而在于其通過(guò)法律要件的解構(gòu)來(lái)抓住庭審過(guò)程中要查明案件事實(shí)的要點(diǎn)和重點(diǎn)。譬如在商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案中，一方違約而另一方要求繼續(xù)履行的案件當(dāng)中，房子長(zhǎng)什么樣、之前住過(guò)多少人等等案外事實(shí)，用要件審判九步法的方法就不會(huì)要求對(duì)此進(jìn)行查證，如此一來(lái)將大大縮小查證事實(shí)的范圍，極大地提高案件審判的效率。
第三，要件審判九步法從法條出發(fā)來(lái)尋找生活事實(shí)，最終形成判決能夠避免經(jīng)驗(yàn)主義的錯(cuò)誤在案件審判中出現(xiàn)。正如前面所說(shuō)的，經(jīng)驗(yàn)是感性的、是不同一的，由此出發(fā)所形成的判決勢(shì)必難以達(dá)到“同案同判”的結(jié)果。而要件審判九步法從法條自身出發(fā)，法條是固定的，因而由此得出的結(jié)論能夠最大可能地達(dá)到“同案同判”的審理結(jié)果。
最后，要件審判九步法強(qiáng)調(diào)對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)的梳理和解決，這是該法最為重要也是最有亮點(diǎn)的地方。裁判文書(shū)應(yīng)提高說(shuō)理性的觀點(diǎn)近年來(lái)不斷被提出，學(xué)者們之所以會(huì)提出這個(gè)觀點(diǎn)，要么就是裁判文書(shū)不說(shuō)理，通過(guò)法條羅列繼而得出結(jié)論，對(duì)于為何適用、怎么適用、案件事實(shí)為何如此認(rèn)定并不涉及；要么就是裁判文書(shū)爭(zhēng)點(diǎn)并沒(méi)有給出，在不知爭(zhēng)議點(diǎn)是什么的情況下，所作出的裁判結(jié)果很難讓當(dāng)事人信服。而當(dāng)裁判文書(shū)中羅列了爭(zhēng)議點(diǎn)時(shí)，能夠促使法官針對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)予以解答，也能為認(rèn)定判決是否正確及公正提供檢驗(yàn)和反思的可能。
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