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　　遺產(chǎn)之繼承因被繼承人之死亡而開始，故繼承人自繼承開始時，即取得被繼承人之遺產(chǎn)，無須繼承人主張，更無須具備一定之方式，繼承人是否知悉其事，亦非所問。因被繼承人死亡后，其民事權(quán)利能力即告終止，權(quán)利主體歸于消滅，其生前享有的財產(chǎn)權(quán)利包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)所有權(quán)在法律上也歸于消滅。因此在因繼承取得物權(quán)的情況下，如果仍然適用物權(quán)變動的一般原則，要求物權(quán)的取得自登記或交付時才能生效，因登記或交付通常需要一定的時間，勢必導(dǎo)致，在被繼承人死亡后不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付前，遺產(chǎn)處于無主狀態(tài)。所以，被繼承人于繼承開始之際原享有的不動產(chǎn)物權(quán)，則由繼承人承受，而不受《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)之變動須經(jīng)登記始生效力規(guī)定之限制。

　　在單獨繼承時，因繼承人僅有一人，不涉及遺產(chǎn)分割之問題，故繼承人自繼承開始時即取得遺產(chǎn)所有權(quán)，而無須踐行不動產(chǎn)登記。惟在共同繼承時，因共同繼承人雖亦于繼承開始之時共同取得遺產(chǎn)所有權(quán)，即共同共有，但從共同繼承人對遺產(chǎn)之共有狀態(tài)至各繼承人之單獨所有尚須進(jìn)行遺產(chǎn)之分割，如同共有物分割一樣，共有遺產(chǎn)之分割于各繼承人之間亦存在物權(quán)變動之問題，惟此物權(quán)變動是否經(jīng)登記始生效力不無疑問? 為便于分析問題，本文將遺產(chǎn)由被繼承人移轉(zhuǎn)至共同繼承人共有的物權(quán)變動稱為“遺產(chǎn)繼承之第一階段的物權(quán)變動”，而將遺產(chǎn)由共同繼承人共有至各共同繼承人單獨所有的物權(quán)變動稱為“遺產(chǎn)繼承之第二階段的物權(quán)變動”（如下圖所示）。此兩階段物權(quán)變動是否均無須登記即可直接發(fā)生物權(quán)變動之效力，與各國采取的“繼承樣態(tài)”以及“遺產(chǎn)分割的效力模式”息息相關(guān)。茲述如下：

　　因繼承而發(fā)生的第一階段之物權(quán)變動，是指遺產(chǎn)由被繼承人移轉(zhuǎn)至繼承人所產(chǎn)生的物權(quán)變動。大陸法系各國或地區(qū)所規(guī)定的“因繼承而取得不動產(chǎn)物權(quán)的，自繼承開始時發(fā)生效力，非經(jīng)登記不得處分”即是指此階段的物權(quán)變動而言。然，此階段之不動產(chǎn)物權(quán)變動是否無須登記即可發(fā)生物權(quán)變動之效力，與各個國家和地區(qū)之繼承樣態(tài)相關(guān)，茲述如下：

　　各個國家和地區(qū)因關(guān)于繼承開始后繼承人取得遺產(chǎn)的時間和方法之不同，可區(qū)別為以下四種繼承樣態(tài)：

　　1．當(dāng)然繼承主義。當(dāng)然繼承主義也稱之為“直接繼承主義”，源于日耳曼法，即繼承一經(jīng)開始，被繼承人財產(chǎn)上之一切權(quán)利義務(wù)（積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)），當(dāng)然概括移轉(zhuǎn)于繼承人，不必繼承人為接受繼承的意思表示，更無須各別地履踐移轉(zhuǎn)之手續(xù)，亦即不以繼承人的意思為其取得遺產(chǎn)的必要條件。所謂“當(dāng)然”者，不問繼承人為誰； 不問該繼承人知悉繼承開始事實與否； 又不問繼承人將要承受繼承財產(chǎn)之意思表示。只要被繼承人死亡，立即開始繼承，而繼承財產(chǎn)上一切法律關(guān)系，即將同時由被繼承人移轉(zhuǎn)于繼承人。在此種立法主義下，繼承的承認(rèn)，僅具消極意義，即維持原已發(fā)生的效力。至于繼承的放棄，則須有繼承人的積極表示，始能發(fā)生不為繼承之效力且為謀求時間上的連續(xù)，放棄繼承之效力溯及于繼承開始時。此樣態(tài)為現(xiàn)行德國、法國、俄羅斯、埃塞俄比亞、葡萄牙、韓國、我國臺灣地區(qū)等大多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)民法所采。如《德國民法典》第 1922 條規(guī)定，“在某人死亡（繼承開始）時，其財產(chǎn)（遺產(chǎn)）作為總體轉(zhuǎn)移給一個或一個以上的他人（繼承人）。”《韓國民法典》第 1005 條規(guī)定，“繼承人自繼承開始時起，概括承受與被繼承人財產(chǎn)相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。但專屬于被繼承人本人的權(quán)利義務(wù)，不在此限?！?

　　2．承認(rèn)繼承主義。此種主義源于羅馬法，認(rèn)為繼承財產(chǎn)并不因被繼承人的死亡而當(dāng)然地歸屬于繼承人，須繼承人為接受繼承的意思表示后，始發(fā)生歸屬之效力。所以在承認(rèn)繼承主義下，繼承的承認(rèn)便具有積極意義，而繼承的放棄則具有消極意義。同時，為謀求時間上的連續(xù)，繼承的承認(rèn)具有溯及效力。

　　3． 法院交付主義。此為奧地利民法所采，認(rèn)為在繼承人接受遺產(chǎn)之前，遺產(chǎn)被視為仍由死者占有（《奧地利民法典》第 547 條）。遺產(chǎn)須因法院之裁定而將其交付于繼承人時，始生歸屬繼承人之效力。故繼承的承認(rèn)，系積極請求遺產(chǎn)交付的意思表示。該法第797 條規(guī)定，“任何人都不得擅自占有遺產(chǎn)。繼承權(quán)糾紛必須由法院審理； 遺產(chǎn)的移轉(zhuǎn)，也就是其合法占有的移轉(zhuǎn)，也必須由法院進(jìn)行。”第798 條規(guī)定，“在被繼承人死亡后，法院在多大范圍內(nèi)必須依職權(quán)采取行動，以及解決遺產(chǎn)事務(wù)時必須遵守的期限和采取的預(yù)防措施，都由關(guān)于訴訟程序的特別規(guī)定予以確定?！钡?819 條規(guī)定，“一旦合法繼承人作出的接受繼承的表示被法院所了解，且已完成其義務(wù)的履行，遺產(chǎn)就應(yīng)當(dāng)被移轉(zhuǎn)給繼承人，遺產(chǎn)訴訟程序隨之終結(jié)。此外，為了實現(xiàn)不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，繼承人必須遵守本法第 436 條[1]的規(guī)定?！?br>

　　4． 剩余財產(chǎn)交付主義。此為英國法所采，詳言之，繼承一開始，尤其是共同繼承開始時，遺產(chǎn)并不直接移轉(zhuǎn)于繼承人，而是必須選任遺產(chǎn)管理人（受托人），而將遺產(chǎn)委諸此人，而令其清算遺產(chǎn)，故遺產(chǎn)管理人須作成遺產(chǎn)目錄，而后清償繼承債務(wù)，并受領(lǐng)繼承債權(quán)之清償后，始將剩余財產(chǎn)按應(yīng)繼份分配給繼承人。由此可見，此立法例，須有遺產(chǎn)管理人之移轉(zhuǎn)行為，繼承人始能取得遺產(chǎn)。因此，繼承的承認(rèn)，為剩余財產(chǎn)交付請求權(quán)的行使。

　　因此，只有在實行“當(dāng)然繼承主義”與“承認(rèn)繼承主義”的國家或地區(qū)，因繼承而取得之物權(quán)自繼承開始時發(fā)生效力。在“法院交付主義”與“剩余財產(chǎn)交付主義”的國家，遺產(chǎn)自繼承開始時并不直接移轉(zhuǎn)于繼承人所有。我國《繼承法》[2]即采當(dāng)然繼承主義且為無條件的當(dāng)然繼承主義，[3]并將其作為非基于法律行為之物權(quán)變動情形之一。

　　第二階段之物權(quán)變動是否須經(jīng)登記始生效力，與遺產(chǎn)分割的效力密切關(guān)聯(lián)。遺產(chǎn)分割之效力素有“宣示主義”與“移轉(zhuǎn)主義”之分：

　　1． 宣示主義，又稱為“宣言主義”、“溯及主義”，是指各共同繼承人因分割所得之財產(chǎn)，被視為自繼承開始時直接繼承被繼承人，即繼承人分得之財產(chǎn)自繼承開始時已歸諸各繼承人單獨所有。因此，遺產(chǎn)雖為不動產(chǎn)，也無須經(jīng)登記即可直接取得，遺產(chǎn)為債權(quán)時，也無須其他共同繼承人對債務(wù)人為通知。遺產(chǎn)分割僅僅是遺產(chǎn)已歸各繼承人單獨所有的一種事實上的宣示而已，即遺產(chǎn)分割溯及至繼承開始時發(fā)生效力。法國、荷蘭、日本、葡萄牙、意大利、智利及我國澳門地區(qū)等即采此模式。[4]

　　2． 移轉(zhuǎn)主義，又稱為“不溯及主義”、“付與主義”，肇始于羅馬法，認(rèn)為分割的效力為歸屬的移轉(zhuǎn)，即將遺產(chǎn)分割作為各共同繼承人應(yīng)有部分所有權(quán)之互相移轉(zhuǎn)而發(fā)生的新的所有關(guān)系，故遺產(chǎn)分割后，各繼承人就分得之財產(chǎn)，始能取得單獨所有權(quán)。換言之，遺產(chǎn)分割具有創(chuàng)設(shè)的或移轉(zhuǎn)的效力，為德國民法、瑞士民法、西班牙民法及我國臺灣地區(qū)“民法”所采。[5]

　　綜上可見，關(guān)于遺產(chǎn)分割的效力采取何種立法主義對于因繼承而引起的物權(quán)變動影響甚巨! 如果遺產(chǎn)分割的效力采宣言主義，則遺產(chǎn)分割并無物權(quán)變動可言，亦即此時并不存在第二階段的物權(quán)變動，各繼承人對于遺產(chǎn)之取得均視為自被繼承人處直接取得，故無須登記即可直接發(fā)生物權(quán)變動之效力，惟未經(jīng)登記（繼承登記）不得處分所取得之財產(chǎn)。反之，若采取移轉(zhuǎn)主義，則遺產(chǎn)分割過程如同共有物之分割不外各繼承人間互相交換移轉(zhuǎn)各自應(yīng)有部分所有權(quán)，而使各個繼承人就其所得部分取得單獨所有權(quán)之新的物權(quán)變動過程，此有如互換，一方有權(quán)利之取得，同時他方有權(quán)利之讓與。各繼承人對于其他繼承人因分割而取得之物，應(yīng)按其應(yīng)有部分負(fù)與出賣人同一的擔(dān)保責(zé)任。因此，各繼承人互相移轉(zhuǎn)其具有物權(quán)性質(zhì)的應(yīng)有部分，自屬物權(quán)變動，而此物權(quán)之變動乃發(fā)生于各共同繼承人相互之間，自與遺產(chǎn)由被繼承人移轉(zhuǎn)于共同繼承人之第一階段的物權(quán)變動不同。此物權(quán)變動雖因遺產(chǎn)繼承而發(fā)生，但并非因繼承而直接發(fā)生，乃是繼承事務(wù)（遺產(chǎn)清算、交付遺贈物等）之后于繼承人間發(fā)生的新的物權(quán)變動，故須經(jīng)登記始能發(fā)生物權(quán)變動之效力。因此，“因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時發(fā)生效力，但未經(jīng)登記不得處分”之規(guī)定僅適用于第一階段之物權(quán)變動。惟應(yīng)注意者，此登記實際上分為兩個過程，每一過程登記之性質(zhì)均不相同： 首先各共同繼承人基于繼承自被繼承人處直接取得遺產(chǎn)之共同共有權(quán)而無須登記即可發(fā)生物權(quán)變動效力，但分割共有物，共有人互相移轉(zhuǎn)其對共有物之應(yīng)有部分，性質(zhì)上為處分行為，依“非經(jīng)登記不得處分”之規(guī)定，共同繼承人未經(jīng)“繼承登記（性質(zhì)為宣示登記）”自不得分割共有物，此為遺產(chǎn)分割之前提。如我國臺灣地區(qū)實務(wù)認(rèn)為，“因法院裁判分割共有物而以原物分配于各共有人時，系使其共有關(guān)系變更為單獨所有，其性質(zhì)為共有人間應(yīng)有部分之交換，自屬處分行為，如系變賣共有物而以價金分配于共有人，即系以處分共有物為分割之方法，均以共有人之處分權(quán)存在為前提，如果共有人就共有物并無處分權(quán)可資行使，法院即無從基此為裁判分割。繼承人因繼承，固于登記前已取得不動產(chǎn)物權(quán)，惟未經(jīng)登記不得處分其物權(quán)，則在辦理繼承登記前，其繼承人仍不得以共有人身分參與共有物之分割，但為求訴訟經(jīng)濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合并提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，并請求該繼承人辦理繼承登記后，與原告及其余共有人分割共有之不動產(chǎn)。原告如不追加請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，因該繼承人就共有物并無處分權(quán)可資行使，法院即無從基此為裁判分割，其分割共有物之請求，自屬不能準(zhǔn)許。本件被上訴人之被繼承人某甲及某乙死亡后，被上訴人迄未辦理繼承登記，依‘民法’第 759 條規(guī)定，自不得處分該應(yīng)有部分，上訴人未先行或同時請求被上訴人辦理繼承登記，徑訴請分割共有物，自有未當(dāng)。”[6]其次，作為遺產(chǎn)的共有物分割之后，未經(jīng)登記（非繼承登記，性質(zhì)為設(shè)權(quán)登記）各繼承人不能取得所分得財產(chǎn)之所有權(quán)。惟須注意者，遺產(chǎn)分割之方法有指定分割、協(xié)議分割與裁判分割。于法院裁判分割之情形，各繼承人因分割而單獨取得之財產(chǎn)自法院之形成判決生效時即發(fā)生物權(quán)變動，無須經(jīng)由不動產(chǎn)登記，蓋此種情形屬于依法院判決而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動。[7]

　　我國現(xiàn)行《繼承法》沒有明文規(guī)定遺產(chǎn)分割的效力，學(xué)界對此也是觀點不一： 持宣示主義者認(rèn)為，“從繼承開始到遺產(chǎn)分割以前，各共同繼承人為暫時的共同所有關(guān)系，但遺產(chǎn)的分割與通常的共有物的分割不同。通常共有物的分割從分割時開始發(fā)生效力，而遺產(chǎn)分割的效力應(yīng)當(dāng)溯及既往。因為遺產(chǎn)的分割只不過是將各共同繼承人的應(yīng)繼份加以特定化而已。遺產(chǎn)分割的過程就是各共同繼承人將自己的應(yīng)繼份從共同財產(chǎn)中特定化的過程。一旦遺產(chǎn)分割完畢，各共同繼承人所分得的應(yīng)繼份就從共同財產(chǎn)中分離出來，為各繼承人所專有?！币妻D(zhuǎn)主義者認(rèn)為，“遺產(chǎn)一經(jīng)分割，屬于多個繼承人共同繼承、支配的共有物轉(zhuǎn)歸各個繼承人支配，各繼承人的共有權(quán)也成為個人所有權(quán)。這種效力與分析共有財產(chǎn)的效力相同?！闭壑兄髁x者認(rèn)為，“我國《繼承法》應(yīng)采取宣告主義，但為了保護(hù)債權(quán)人的利益和交易安全，應(yīng)當(dāng)作以下限制： （1）分割的溯及效力僅限于現(xiàn)物分割。在遺產(chǎn)折價分割的情形下，無論繼承人是取得價金，還是因未取得價金而對其他繼承人取得債權(quán)，這種價金或債權(quán)的取得不具有溯及力。（2）在遺產(chǎn)分割前，各共同繼承人對于全部遺產(chǎn)的應(yīng)繼份，原則上不得以物權(quán)的效力為處分。（3）互相擔(dān)保責(zé)任。”相比之下，宣言主義更具有經(jīng)濟便捷之優(yōu)點，遺產(chǎn)之物權(quán)、債權(quán)因分割而歸于某一繼承人時，因其遺產(chǎn)分割溯及至繼承開始時直接受讓于被繼承人處，故即使遺產(chǎn)為不動產(chǎn)，也無須滿足物權(quán)變動之登記要件。且宣言主義較能符合繼承之本質(zhì)，蓋因各繼承人分得之財產(chǎn)，皆直接繼承于被繼承人，并非繼受于其他繼承人，但對交易安全之保護(hù)，則值得考慮。至于移轉(zhuǎn)主義，雖不符合繼承之實質(zhì)，但更有利于保障交易安全。我國多數(shù)學(xué)者盡管觀點不一，但持宣言主義者為多。[8]梁慧星教授主持起草的《民法典草案建議稿》、楊立新、楊震教授主持起草的《中國繼承法修正草案建議稿》[9]及陳葦教授主持起草的《中國繼承法學(xué)者建議稿》即采納了宣言主義，而王利明教授與張玉敏教授主持起草的《民法典草案建議稿》及《中國繼承法立法建議稿》則采納了移轉(zhuǎn)主義。本文認(rèn)為，首先，宣言主義具有表面上的合理性，實際上卻因有失公平而害及財產(chǎn)秩序之穩(wěn)定。所謂表面上之合理性，是指其直接使繼承人溯及至繼承開始時即對具體遺產(chǎn)取得所有權(quán)，雖然保持了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的連貫性，但如此一來，存在于該財產(chǎn)之上的各種負(fù)擔(dān)，受分割人均無須負(fù)擔(dān)，顯違衡平之理。而如果采移轉(zhuǎn)主義，除于單獨繼承時由繼承人直接承受被繼承人之瑕疵外，在共同繼承，因分割而移交動產(chǎn)或移轉(zhuǎn)登記不動產(chǎn)于繼承人時，如果繼承人于受讓交付或移轉(zhuǎn)登記時為善意則可取得所有權(quán)，自不發(fā)生追奪擔(dān)保問題。但如采取溯及主義則不問單獨繼承抑或共同繼承均應(yīng)承繼被繼承人之瑕疵，不能適用善意取得或公信力保護(hù)之規(guī)定。其次，宣言主義的適用范圍僅限于現(xiàn)物分割，如果采取拍賣后分割現(xiàn)金或其他變價處分化為價金的，由繼承人受分配時，或為未取得遺產(chǎn)本身之代償，而對于其他繼承人取得債權(quán)時，只能自其時發(fā)生財產(chǎn)取得之效力。且如果遺囑禁止分割遺產(chǎn)或約定不分割遺產(chǎn)的，則嗣后之分割僅有移轉(zhuǎn)效力。反之，移轉(zhuǎn)主義更能說明分割過程的權(quán)利變化，不論是實物分割、作價補償抑或是變價分割，其適用范圍均不受影響。再次，采取宣言主義，會使得遺產(chǎn)分割之的瑕疵擔(dān)保責(zé)任形同虛設(shè)。瑕疵擔(dān)保本為從共有到各個所有的一種必然制度，其根源在于原來的共有人的共有權(quán)范圍至遺產(chǎn)的各個部分，因遺產(chǎn)分割乃共有人相互交換各自（潛在的）應(yīng)有部分，從而達(dá)到各個所有的過程。該過程類似于特殊買賣合同中的互易，為此買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任理應(yīng)適用。而即使是在實行宣言主義的國家或地區(qū)，也不得不例外規(guī)定共同繼承人的互相擔(dān)保責(zé)任，[10]以期維護(hù)遺產(chǎn)分割之公平。正如史尚寬先生所言，“依移轉(zhuǎn)主義分割后之共同繼承人，相互負(fù)擔(dān)保責(zé)任，乃當(dāng)然之結(jié)果，然依宣言主義，則系繼承人由被繼承人直接取得分割之財產(chǎn)，應(yīng)不生擔(dān)保責(zé)任。然溯及效力為法之?dāng)M制，遺產(chǎn)之分割，實質(zhì)上為應(yīng)有部分之相互移轉(zhuǎn)，故‘民法’為溯及效力之例外，規(guī)定相互擔(dān)保責(zé)任，以期分割之公平及應(yīng)繼分之貫徹。故‘民法’形式上雖維持宣言主義，實質(zhì)上仍生有移轉(zhuǎn)主義之結(jié)果?！弊詈?，遺產(chǎn)分割與共有物分割沒有什么區(qū)別，我國《物權(quán)法》對此雖然未作明文規(guī)定[11]，但我國民法傳統(tǒng)及學(xué)界通說采移轉(zhuǎn)主義[12]，各共有人于分割完成時取得分得部分之完全所有權(quán)。因此為了協(xié)調(diào)我國物權(quán)法與繼承法的關(guān)系，也應(yīng)該在遺產(chǎn)分割的效力上采取移轉(zhuǎn)主義。

　　遺贈，是指遺囑人依遺囑對受遺贈人無償給與財產(chǎn)上利益之單方法律行為。在我國遺贈雖然屬于法律行為，但在物權(quán)變動方面同樣適用繼承的規(guī)則。因繼承或者受遺贈這兩種原因取得物權(quán)的，均不適用物權(quán)變動的一般原則，即不以登記或交付為物權(quán)變動的生效要件，而是在繼承或受遺贈開始時，繼承人、受遺贈人當(dāng)然地、直接地取得物權(quán)。為此，《物權(quán)法》第 29 條規(guī)定，“因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力?！钡覀冏⒁獾?，在其他國家或地區(qū)僅將繼承規(guī)定為非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動情形，并未將遺贈與繼承做同樣的處理。如《瑞士民法典》第 656 條、《韓國民法典》第187 條及我國臺灣地區(qū)“民法典”第759 條等。

　　遺贈是基于遺囑而產(chǎn)生的，而遺囑屬于法律行為非事實行為，是否應(yīng)將其納入因事實行為所發(fā)生的物權(quán)變動范圍，在物權(quán)法立法過程中存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，“受遺贈取得物權(quán)，應(yīng)屬于基于法律行為的物權(quán)變動。”還有學(xué)者認(rèn)為，“遺囑本身不是事實行為，但其之所以適用非基于法律行為之物權(quán)變動規(guī)則，無須辦理登記即可發(fā)生物權(quán)變動的效果，是因為盡管此種物權(quán)變動在性質(zhì)上仍然是基于當(dāng)事人的意思而發(fā)生的，但是，此種意思不過是單方意思表示，而不同于作為交易行為表現(xiàn)形態(tài)的雙方意思表示，因而在物權(quán)變動的規(guī)則上并不適用基于法律行為之物權(quán)變動的一般規(guī)定。通常而言，基于法律行為之物權(quán)變動，其本質(zhì)是與交易密切相關(guān)的，其典型形式是合同?！钡z贈能否與繼承同樣看待從而使遺贈之標(biāo)的物于遺贈開始時即當(dāng)然移轉(zhuǎn)于受遺贈人? 抑或有待于登記或交付始可發(fā)生遺贈標(biāo)的物物權(quán)變動之效力呢? 對此，實質(zhì)上，并非取決于遺囑本身是否為事實行為，而是與各國所采取的遺贈制度之立法模式及物權(quán)變動模式息息相關(guān)。

　　同一模式，即不區(qū)分遺囑繼承與遺贈的立法模式。凡是遺囑人以遺囑方式將其遺產(chǎn)指定給與他人，不論該他人是法定繼承人還是法定繼承人以外的人，也不論遺產(chǎn)內(nèi)容為積極財產(chǎn)抑或為消極財產(chǎn)，均稱為遺贈。采此模式的立法例均將遺贈區(qū)分為包括遺贈與特定遺贈。所謂包括遺贈，是指遺囑人抽象的以其遺產(chǎn)之全部或一部為遺贈之內(nèi)容。例如給與遺產(chǎn)全部或二分之一的遺贈。在包括遺贈，不僅遺囑人之積極財產(chǎn)，其消極財產(chǎn)除一身專屬者外，均為遺贈之標(biāo)的，即包括權(quán)利義務(wù)一并為遺贈。而特定遺贈，則是指遺囑人以具體的特定財產(chǎn)為標(biāo)的的遺贈。特定遺贈之內(nèi)容，恒為權(quán)利及其他積極財產(chǎn)上之利益[13]，惟特定遺贈，并不以特定物之遺贈為限，即不特定物之遺贈，亦為特定遺贈。以債權(quán)為特定遺贈之標(biāo)的者，不問其為特定債權(quán)、種類債權(quán)、金錢債權(quán)、選擇債權(quán)等均為特定遺贈。免除債務(wù)，亦為特定遺贈。其他，不論物權(quán)、無體財產(chǎn)權(quán)，凡非一身專屬之財產(chǎn)權(quán)，均得為特定遺贈之標(biāo)的?？傊?，以遺產(chǎn)抽象的一定比例而為遺贈者即為包括遺贈，否則即為特定遺贈。因此，該模式也稱為“承認(rèn)包括遺贈（概括遺贈）模式”。法國、日本、意大利、韓國、埃塞俄比亞等即采此模式。如《日本民法典》第 964 條規(guī)定，“遺囑人可以以概括或特定的名義，處分其財產(chǎn)的全部或一部分。但不能違反關(guān)于特留份額的規(guī)定。”《意大利民法典》第588 條規(guī)定，“無論遺囑人在遺囑處分中使用了怎樣的表達(dá)方式或者稱呼，只要遺囑處分包括了全部或部分遺囑人的財產(chǎn)，就是賦予繼承人資格的概括遺囑處分。其他處分是賦予受遺贈人資格的特殊遺囑處分?！薄栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?912 條規(guī)定，“概括遺贈是遺囑人召集一人或數(shù)個人接受其財產(chǎn)的全部或一定份額的完全所有權(quán)或單純所有權(quán)的處分?！鼻摇案爬ㄟz贈的受遺贈人與法定繼承人的地位相同，享有與法定繼承人同樣的權(quán)利義務(wù)?！盵14]

　　因此，包括遺贈具有物權(quán)性效力，包括遺贈的受遺贈人同繼承人一樣，不動產(chǎn)物權(quán)自遺囑人死亡時即發(fā)生變動，而無須經(jīng)由登記。至于特定遺贈能否直接引起物權(quán)變動與物權(quán)變動模式不無關(guān)聯(lián)。在承認(rèn)概括遺贈的國家，均實行意思主義的物權(quán)變動模式，因此不僅概括遺贈具有物權(quán)性效力，特定遺贈通常亦是如此。如在法國民法，不動產(chǎn)的特定遺產(chǎn)接受人，和在遺贈前就從被繼承人那兒購入者（因為遺贈之后的轉(zhuǎn)讓被看作是遺贈的撤回[15]）之間的爭執(zhí)，根據(jù)謄記的先后決定。這原本是雙重轉(zhuǎn)讓，不過，從前，死亡原因的物權(quán)變動的證書沒有被謄記，因此，特定遺贈之受遺贈人只不過是沒有謄記不能對抗，沒有被看作第三者。但是，在兩個特定遺贈的受遺贈人之間產(chǎn)生爭執(zhí)的時候，因為后面的遺囑使得先前的遺囑失效[16]，問題在于遺囑的先后。而在被繼承人的特定繼受人[17]和概括性繼受人[18]的繼承人之間，因為繼承人繼受屬于被繼承人的權(quán)利義務(wù)，所以，總是特定繼受人優(yōu)先。在日本民法中，就特定遺贈而言，學(xué)說上雖存在債權(quán)效力說與物權(quán)效力說之爭，但多數(shù)學(xué)者與判例均采物權(quán)性效力說。[19]判例認(rèn)為，遺贈不過是依據(jù)遺言將財產(chǎn)權(quán)給予受遺贈人的意思表示，雖然遺言人的死亡期限是不確定的，但在以意思表示而發(fā)生物權(quán)變動的效果方面與贈與是相同的，所以，即使遺贈生效，在以遺贈為原因的所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記未進(jìn)行之際，應(yīng)解釋為并未發(fā)生完全排他的物權(quán)變動。而且從《日本民法典》第 177 條廣泛要求的物權(quán)的得喪變更應(yīng)以登記為對抗要件的規(guī)定來看，并沒有以遺贈為其例外的理由，所以即使遺贈時，也與不動產(chǎn)的二重轉(zhuǎn)讓等相同，應(yīng)以登記為物權(quán)變動的對抗要件。再如《意大利民法典》第649 條第2 款規(guī)定，“遺囑人以其對特定物的所有權(quán)或所享有的其他權(quán)利為遺贈的，該所有權(quán)或其他權(quán)利自遺囑人死亡時移轉(zhuǎn)與受遺贈人?！薄栋臀髅穹ǖ洹返?1923 條規(guī)定，“從繼承開始后，在遺產(chǎn)財團中既存的特定物成為受遺贈人所有，遺贈附有停止條件的除外。”《阿根廷民法典》第3766 條規(guī)定，“特定物的受遺贈人，自被繼承人死亡時起成為所有權(quán)人，并且其接受遺贈的權(quán)利移轉(zhuǎn)于其繼承人： 遺贈物的孳息歸屬于他，物的滅失、損壞或增值也由他承受?！?

　　綜上，在實行遺產(chǎn)繼承與遺贈同一模式或承認(rèn)包括遺贈的國家，不論是包括遺贈抑或特定遺贈均具有物權(quán)性效力，遺贈標(biāo)的之物權(quán)均自遺囑人死亡時直接發(fā)生變動，而無須經(jīng)由登記。惟于特定遺贈，因承認(rèn)包括遺贈之立法例采意思主義之物權(quán)變動模式，受遺贈人所取得的不動產(chǎn)物權(quán)未經(jīng)登記自不得對抗第三人。而于概括遺贈之場合，因受遺贈人與繼承人具有相同之法律地位，受遺贈人與遺贈人可視為同一人[20]，故通常不發(fā)生對抗第三人之問題。

　　區(qū)分模式系區(qū)分遺囑繼承與遺贈的立法模式，兩者區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)為是否負(fù)擔(dān)遺產(chǎn)債務(wù)。凡既承受積極財產(chǎn)又負(fù)擔(dān)遺產(chǎn)債務(wù)者即為遺囑繼承，反之，僅承受遺產(chǎn)利益（積極財產(chǎn)）而不負(fù)擔(dān)遺產(chǎn)債務(wù)者即為遺贈。至于遺囑繼承人，既可以是法定繼承人，也可以是法定繼承人以外之人，即任何人只要被指定，即為繼承人。同樣，受遺贈人也既可以是法定繼承人，也可以是法定繼承人以外之人。采此模式之立法例不承認(rèn)概括遺贈，遺囑人不能將全部遺產(chǎn)遺贈給受遺贈人。如果遺囑人將自己遺產(chǎn)的全部或一部贈與他人，則此種情況稱之為遺囑繼承，而非遺贈，接受遺產(chǎn)之人是遺囑繼承人或指定繼承人，而非受遺贈人。德國、瑞士、奧地利等國即采此模式。如《德國民法典》第1939 條［遺贈］規(guī)定，“遺囑人可以遺囑將其財產(chǎn)上的利益給予他人，而不指定該他人為繼承人?！钡?2087 條［指定繼承人］規(guī)定，“被繼承人指定將其遺產(chǎn)的全部或一部遺贈予他人時，縱未明示即以該他人為繼承人，應(yīng)認(rèn)定其為指定繼承人。僅遺贈個別物件者，縱使被繼承人明示以受遺贈人為繼承人，如有異議，不得認(rèn)為受遺贈人為繼承人。”《智利民法典》第 1097 條規(guī)定，“無論以哪一字詞稱呼他們，并且即使在遺囑中被稱之為受遺贈人，概括的受分配人亦為繼承人。他們?yōu)槔^承遺囑人的一切可移轉(zhuǎn)的權(quán)利和義務(wù)而代表其人格。”因此該模式也稱為“不承認(rèn)包括遺贈模式”。如前所述，繼承人既承受遺產(chǎn)利益又負(fù)擔(dān)遺產(chǎn)債務(wù)，而遺贈即為遺產(chǎn)債務(wù)之一種。[21]因此，在“遺囑繼承與遺贈區(qū)分”模式，遺贈僅具有債權(quán)性效力系受遺贈人僅得請求遺贈義務(wù)人（繼承人）履行遺產(chǎn)債務(wù)，[22]遺贈標(biāo)的物之所有權(quán)于遺囑人死亡時并非直接移轉(zhuǎn)與受遺贈人，仍須踐行登記或交付始生物權(quán)變動效力。如《奧地利民法典》第 437 條規(guī)定，“基于遺贈取得不動產(chǎn)或房屋所有權(quán)的，此等財產(chǎn)應(yīng)根據(jù)本法第431 條[23]至第 435 條的規(guī)定轉(zhuǎn)讓于受遺贈人?！钡?84 條規(guī)定，“在被繼承人死亡后，受遺贈人一般即時取得[24]對遺囑財產(chǎn)的權(quán)利，既為受遺贈人本人而取得，也為受遺贈人的繼承人而取得。但對于遺贈財產(chǎn)的所有權(quán)，僅能依本法第五章關(guān)于所有權(quán)取得的規(guī)定而取得。”

　　在我國臺灣地區(qū)，關(guān)于遺贈能否直接導(dǎo)致物權(quán)變動的見解不一。有學(xué)者將遺贈區(qū)分為包括遺贈與特定遺贈。在包括遺贈，遺贈標(biāo)的之財產(chǎn)于效力發(fā)生同時，即當(dāng)然移轉(zhuǎn)于受遺贈人，而無待遺贈義務(wù)人之交付。其在無繼承人場合，并無遺贈義務(wù)人存在，更不發(fā)生交付問題。故包括遺贈應(yīng)與遺產(chǎn)繼承同樣解釋，常有物權(quán)的效力，只是遺贈財產(chǎn)中有不動產(chǎn)者，未經(jīng)登記，其效力猶未完成。而在特定遺贈場合，遺贈標(biāo)的常先一度概括移轉(zhuǎn)于繼承人，于遺贈發(fā)生效力之際，受遺贈人僅得向繼承人及遺贈義務(wù)人請求其標(biāo)的物之交付，故特定遺贈僅有債權(quán)的效力。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，不問其為包括遺贈或特定遺贈，均僅發(fā)生債權(quán)的效力，“民法”既未如日本民法明定包括受遺贈人有繼承人相同之權(quán)利義務(wù)，自不宜將包括受遺贈人視為繼承人，而特別認(rèn)有物權(quán)的效力。又，修正“民法”已廢除指定繼承人制度，而以遺贈（不問特定遺贈或包括遺贈）純?yōu)樨敭a(chǎn)上利益之無償讓與，今后已不可能有“遺囑人無直系血親卑親屬時其包括遺贈可視為繼承人之指定”之情形存在； 尤其“民法”就物權(quán)變動采形式主義，而非采意思主義，對于遺贈又未設(shè)任何例外，故宜解釋不問包括遺贈或特定遺贈，均僅有債權(quán)的效力。[25]多數(shù)學(xué)者一方面承認(rèn)包括遺贈，另一方面又不承認(rèn)受遺贈人與繼承人有相同之權(quán)利義務(wù)，理論上似有矛盾。依民法之規(guī)定，于限定繼承之場合，繼承人須先清償債務(wù)后始得對受遺贈人交付遺贈； 于無人承認(rèn)繼承之場合，亦規(guī)定債務(wù)之清償應(yīng)先于遺贈物之交付。由此可見，受遺贈權(quán)比一般遺產(chǎn)債權(quán)之效力更為劣后，因此遺贈僅具有債權(quán)的效力。

　　由此可見，在采形式主義物權(quán)變動模式的國家或地區(qū)，因不承認(rèn)概括遺贈，遺贈僅具有債權(quán)效力，即遺贈乃受遺贈人與遺贈義務(wù)人間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其本質(zhì)如同遺產(chǎn)債權(quán)一樣，而非如同遺囑繼承具有直接導(dǎo)致物權(quán)變動之效力。遺贈標(biāo)的物之所有權(quán)須踐行交付或登記始生物權(quán)變動之效力。

　　我國繼承法明確區(qū)分了遺囑繼承與遺贈，但區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)與前述德國、瑞士等國立法例不同。我國《繼承法》是根據(jù)承受遺產(chǎn)之人與遺囑人的關(guān)系來區(qū)分遺囑繼承與遺贈，即如遺囑中指定法定繼承人范圍內(nèi)之人繼受遺產(chǎn)的，且繼承人概括地承受遺產(chǎn)之全部或一部者為遺囑繼承； 反之，遺囑指定法定繼承人以外之人繼受遺產(chǎn)的，則為遺贈。因此，僅改變法定繼承人的應(yīng)繼份和繼承順序的就是遺囑繼承； 將遺產(chǎn)贈給法定繼承人以外的人的就是遺贈。[26]

　　我國現(xiàn)行《繼承法》對遺贈的效力未作規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，“在我國民法體系中，繼承權(quán)（包括法定繼承權(quán)、遺囑繼承權(quán)）和受遺贈權(quán)是獨立于物權(quán)和債權(quán)之外的一種財產(chǎn)權(quán)，因而我們不把遺贈的法律效力歸為物權(quán)的或債權(quán)的，而是將遺贈作為遺囑繼承的一種特殊形式，是遺囑繼承從屬部分，認(rèn)為其具有獨立的法律效力，既不同于物權(quán)的，也不同于債權(quán)的?！薄笆苓z贈權(quán)不應(yīng)簡單地歸為物權(quán)或債權(quán)，不論遺贈的標(biāo)的是否為特定物，受遺贈人都不能直接支配遺贈標(biāo)的，而只能向受遺贈義務(wù)人請求履行遺贈，但遺贈請求權(quán)也不屬于債權(quán)。受遺贈人既不是遺贈人的債權(quán)人，也不是受遺贈義務(wù)人的債權(quán)人。遺囑人的債權(quán)人的債權(quán)優(yōu)于受遺贈權(quán)，受遺贈人不能與被繼承人的債權(quán)人平等地分配遺產(chǎn)，只能于清償遺產(chǎn)債務(wù)后接受受遺贈的財產(chǎn)。同時，受遺贈人的受遺贈權(quán)優(yōu)于繼承人的繼承權(quán)。繼承人只應(yīng)在執(zhí)行遺贈后才能繼承剩余的遺產(chǎn)?！边€有學(xué)者認(rèn)為，“無論遺贈物是特定物還是種類物，遺贈的效力只能是債權(quán)的，即受遺贈人在繼承開始后，由繼承人或遺囑執(zhí)行人受交付或移轉(zhuǎn)登記時始取得遺贈標(biāo)的物的所有權(quán)或其他物權(quán)。受遺贈人的債權(quán)居于被繼承人的債權(quán)人之后，繼承人或遺囑執(zhí)行人對于繼承債務(wù)已為清償后，始應(yīng)交付遺贈物。”“宜將接受遺贈后受遺贈人對遺贈標(biāo)的之權(quán)利界定為債權(quán)，即受遺贈人只享有向執(zhí)行遺贈義務(wù)人請求交付遺贈標(biāo)的的權(quán)利。這是考慮到受遺贈人通常不對繼承負(fù)有義務(wù)，而僅享受利益，如果立法確定其對遺贈標(biāo)的享有物權(quán)，則可能會影響遺產(chǎn)的處理，尤其是遺產(chǎn)債務(wù)的清償?shù)?。”基于上述可知，遺贈的效力取決于一國的遺贈制度模式以及物權(quán)變動模式。在我國所謂遺贈，系遺囑人依遺囑對他人給與財產(chǎn)上利益之無償行為。該財產(chǎn)利益既可以是給予財產(chǎn)權(quán)利，也可以是免除財產(chǎn)債務(wù)，但遺贈之標(biāo)的必須是積極的財產(chǎn)利益，而非權(quán)利義務(wù)之混合，更不能是財產(chǎn)義務(wù)。而概括遺贈卻含有給予負(fù)擔(dān)債務(wù)之意義，在本質(zhì)上與我國現(xiàn)行繼承法上的遺贈概念尚有差異，于法無明文規(guī)定的情況下，恐難承認(rèn)概括遺贈。同時，我國物權(quán)立法采債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，因此根據(jù)前述分析，在我國現(xiàn)行法上遺贈不能與繼承等同而直接引起物權(quán)變動，即遺贈僅具有債權(quán)效力。所以，我國《物權(quán)法》第29 條將遺贈與繼承均作為非基于法律行為之物權(quán)變動類型，賦予其直接導(dǎo)致物權(quán)變動之效力，與我國遺贈制度之立法模式存在沖突。我國《繼承法》雖未賦予遺產(chǎn)債權(quán)以優(yōu)先權(quán)，從而具有優(yōu)先于遺贈之效力，[27]但依《繼承法》第 34 條之規(guī)定，[28]遺產(chǎn)債權(quán)實際上具有優(yōu)先于遺贈的效力，即執(zhí)行遺贈必須首先清償遺產(chǎn)債權(quán)。如果認(rèn)為遺贈具有物權(quán)效力，遺贈物于遺囑人死亡時即直接發(fā)生物權(quán)變動，則無異于用受遺贈人之財產(chǎn)清償遺贈人之債務(wù)。而且無疑會產(chǎn)生“債權(quán)（遺產(chǎn)債權(quán)）優(yōu)先于物權(quán)”[29]之怪象。此外，繼承不論是法定繼承抑或是遺囑繼承，繼承人均為法定繼承人范圍內(nèi)之人，如前所述在一定范圍內(nèi)繼承本身具有一定的社會記憶功能，加之“未經(jīng)登記不能處分規(guī)則”的配置，因繼承而直接導(dǎo)致物權(quán)變動不致過分影響財產(chǎn)秩序與交易安全。反之，受遺贈人為法定繼承人以外的任何人，且遺囑通常具有私密性，外界難以知曉，所以在此種情況下賦予遺贈以與繼承同一的物權(quán)變動效力，不利于維護(hù)財產(chǎn)秩序和實現(xiàn)物權(quán)的可識別性。

　　既然《物權(quán)法》第29 條與《繼承法》之間存在沖突矛盾，則即應(yīng)尋求問題解決之道。有學(xué)者提供了兩種可供選擇之方案： 一為制定《民法典》或修改《物權(quán)法》時，將遺贈直接導(dǎo)致物權(quán)變動之規(guī)定予以刪除； 二為修改《繼承法》時，明確規(guī)定概括遺贈制度。至于我國未來“民法典繼承編”是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)概括遺贈制度，理論上有兩種不同的觀點?？隙ㄓ^點認(rèn)為，遺贈人只要在不違反法律和社會公序良俗的情況下，在遺囑中明確規(guī)定了概括遺贈等形式，即應(yīng)賦予其相應(yīng)的法律效力。如此既最大限度地發(fā)揮了遺贈的作用同時又尊重了遺囑人的意思表示。否定觀點則認(rèn)為，遺贈是一種無償?shù)呢敭a(chǎn)給予行為，即使遺贈附有負(fù)擔(dān)，該負(fù)擔(dān)也不是受遺贈之對價。概括遺贈之受遺贈人因其概括承受遺產(chǎn)權(quán)利義務(wù)，故處于與繼承人相同之法律地位，如此不僅與遺贈的本質(zhì)相悖，而且必將動搖我國的法定繼承制度。絕大多數(shù)學(xué)者均對概括遺贈持否定觀點。并且，未來“民法典繼承編”的幾個立法草案學(xué)者建議稿均依據(jù)“繼受遺產(chǎn)之內(nèi)容”與“遺產(chǎn)繼受人與遺囑人之關(guān)系”雙重標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分遺囑繼承與遺贈。即遺囑繼承人只能是法定繼承人范圍之內(nèi)的人，且其對遺產(chǎn)的繼受乃權(quán)利義務(wù)的概括繼受； 而受遺贈人則只能是法定繼承人范圍之外的人，且其僅承受積極財產(chǎn)。繼承不是一個純粹受益的過程，繼承人要承擔(dān)遺產(chǎn)之中的積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)，因此將遺產(chǎn)概括地指定由繼承人以外的人或組織繼承不太妥當(dāng)； 法定繼承人之外的人由于不了解情況，或可能因為沒有及時申請遺產(chǎn)清單利益，導(dǎo)致承擔(dān)債務(wù)，有失公允； 而“外人”參與繼承事務(wù)也不符合我國民間的繼承傳統(tǒng)。因此有必要將只接受純粹積極財產(chǎn)權(quán)利的人與繼承人區(qū)分開來。凡以遺囑指定將遺產(chǎn)的一定比例給予一個或幾個法定繼承人的，不論遺囑使用的文字是遺囑繼承還是遺贈，均為遺囑繼承； 凡是指定將某項特定財產(chǎn)給予法定繼承人以外的人或組織的，為遺贈。因此承認(rèn)概括遺贈無疑與我國現(xiàn)在與未來的立法相悖。雖有學(xué)者認(rèn)為，“將遺產(chǎn)繼受的內(nèi)容作為遺囑繼承和遺贈的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是以繼承責(zé)任的非有限性為前提的，而我國繼承法實行的是‘絕對的限定繼承原則’。并且最高法院關(guān)于繼承法的司法解釋確立了遺囑繼承人與受遺贈人在遺產(chǎn)債務(wù)清償中的平等地位，所以，從最終意義上而言，不論是遺囑繼承抑或遺贈均是對積極財產(chǎn)的承受（遺囑繼承人自愿承擔(dān)額外遺產(chǎn)債務(wù)的除外），從此一角度來看，以遺產(chǎn)的概括承受還是特定的積極財產(chǎn)利益的承受為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分遺囑繼承和遺贈的實際意義不大?！惫P者認(rèn)為，此種觀點混淆了繼承人之限定繼承與受遺贈人僅承受積極財產(chǎn)兩者間的區(qū)別。首先，遺贈本身究其性質(zhì)如同遺產(chǎn)債權(quán)一樣乃遺產(chǎn)上之負(fù)擔(dān)。[30]因遺贈屬于單純受益之無對價債務(wù)，故以被繼承人之積極遺產(chǎn)多于債務(wù)為前提，故其受償順序后于遺產(chǎn)債權(quán)。[31]如果在被繼承人之債務(wù)未清償前，即先行交付遺贈，則勢必害及被繼承人的債權(quán)人。其次，既然遺贈乃屬遺產(chǎn)負(fù)擔(dān)之列，則受遺贈人不負(fù)遺產(chǎn)債務(wù)清償之義務(wù)。而繼承人（不論是法定繼承人抑或是遺囑繼承人）即使在限定繼承之場合，其繼承仍為被繼承人權(quán)利義務(wù)的概括承受。如《韓國民法典》第1031 條規(guī)定，“繼承人表示限定承認(rèn)時，繼承人對被繼承人的財產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)不消滅?！敝徊贿^繼承人其對遺產(chǎn)債務(wù)的清償義務(wù)僅以其承受的積極財產(chǎn)的價值為限而已。最后，正因為遺贈乃是無償受讓財產(chǎn)上之利益，故各國規(guī)定在遺產(chǎn)不能足額支付遺產(chǎn)債務(wù)及遺贈時需要對遺贈予以扣減或削減。[32]但這并非屬于受遺贈人對遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)擔(dān)清償義務(wù)。遺贈本身乃繼承人繼受的遺產(chǎn)負(fù)擔(dān)，因此《最高人民法院關(guān)于〈繼承法〉若干問題的解釋》第62 條[33]將遺囑繼承人與受遺贈人在遺產(chǎn)債務(wù)清償中置于同等地位，實乃立法缺陷。

　　綜上所述，在我國現(xiàn)行立法采“區(qū)分遺囑繼承與遺贈”及“形式主義物權(quán)變動模式”之框架下，遺贈僅具有債權(quán)效力而不具有直接導(dǎo)致物權(quán)變動之物權(quán)效力，亦即遺贈非屬非依法律行為之物權(quán)變動情形。但既然《物權(quán)法》第 29 條賦予遺贈與繼承以同樣的物權(quán)效力，則在法律修改之前只能就現(xiàn)行制度作出某種妥協(xié)或解釋。筆者認(rèn)為，受遺贈人雖可于遺贈開始時即遺贈人死亡時取得遺贈物所有權(quán)，但其所取得的所有權(quán)負(fù)有優(yōu)先權(quán)負(fù)擔(dān)，亦即將遺產(chǎn)債權(quán)解釋為附有優(yōu)先權(quán)擔(dān)保的特殊債權(quán)。所以，在遺產(chǎn)債權(quán)未獲清償前，受遺贈人雖取得遺贈標(biāo)的之所有權(quán)，但不得執(zhí)行遺贈。如此，或可在某種程度上緩和因承認(rèn)遺贈具有物權(quán)效力而產(chǎn)生的受遺贈人用自己之財產(chǎn)清償遺贈人之債務(wù)及遺產(chǎn)債權(quán)優(yōu)先于物權(quán)之矛盾。

　　基于繼承而發(fā)生的物權(quán)變動可劃分為兩個階段，即遺產(chǎn)由被繼承人移轉(zhuǎn)至共同繼承人共有的第一階段，遺產(chǎn)由共同繼承人共有至各共同繼承人單獨所有的第二階段。前者與各國所采取的繼承樣態(tài)有關(guān)，只有在實行“當(dāng)然繼承主義”與“承認(rèn)繼承主義”的國家或地區(qū)，因繼承而取得之物權(quán)自繼承開始時發(fā)生效力。在“法院交付主義”與“剩余財產(chǎn)交付主義”的國家，遺產(chǎn)自繼承開始時并不直接移轉(zhuǎn)于繼承人所有。而后者則與遺產(chǎn)分割的效力模式息息相關(guān)。如果遺產(chǎn)分割的效力采宣言主義，則各繼承人對于遺產(chǎn)之取得均視為自被繼承人處直接取得，遺產(chǎn)分割并無物權(quán)變動可言，故無須登記即可直接發(fā)生物權(quán)變動之效力，惟未經(jīng)登記（繼承登記）不得處分所取得之財產(chǎn)。反之，若采取移轉(zhuǎn)主義，則遺產(chǎn)分割乃各繼承人間互相交換移轉(zhuǎn)各自應(yīng)有部分的所有權(quán)，此過程乃一新的物權(quán)變動過程，且此物權(quán)之變動乃發(fā)生于各共同繼承人相互之間，自與遺產(chǎn)由被繼承人移轉(zhuǎn)于共同繼承人之第一階段的物權(quán)變動不同，故須經(jīng)登記始能發(fā)生物權(quán)變動之效力。

　　遺贈能否與繼承同樣看待從而遺贈之標(biāo)的物于遺贈開始時即當(dāng)然移轉(zhuǎn)于受遺贈人，與各國所采取的遺贈制度之立法模式及物權(quán)變動模式密切相關(guān)。在承認(rèn)包括遺贈的國家，不論是包括遺贈抑或特定遺贈均具有物權(quán)性效力，遺贈標(biāo)的之物權(quán)均自遺囑人死亡時直接發(fā)生變動，而無須經(jīng)由登記。惟于特定遺贈，因承認(rèn)包括遺贈之立法例采意思主義之物權(quán)變動模式，受遺贈人所取得的不動產(chǎn)物權(quán)未經(jīng)登記自不得對抗第三人。在不承認(rèn)概括遺贈，遺贈僅具有債權(quán)效力即遺贈乃受遺贈人與遺贈義務(wù)人間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其本質(zhì)如同遺產(chǎn)債權(quán)一樣，而非如同遺囑繼承具有直接導(dǎo)致物權(quán)變動之效力。遺贈標(biāo)的物之所有權(quán)須踐行交付或登記始生物權(quán)變動之效力。在我國現(xiàn)行立法采“區(qū)分遺囑繼承與遺贈”及“形式主義物權(quán)變動模式”之框架下，遺贈僅具有債權(quán)效力而不具有直接導(dǎo)致物權(quán)變動之物權(quán)效力。所以，我國《物權(quán)法》第 29 條將遺贈與繼承均作為非基于法律行為之物權(quán)變動類型，賦予其直接導(dǎo)致物權(quán)變動之效力，與我國遺贈制度之立法模式存在沖突。

【注釋】

[1]《奧地利民法典》第436條規(guī)定，“當(dāng)根據(jù)終審判決、法院的遺產(chǎn)分割決定轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)或房屋的所有權(quán)時，應(yīng)辦理地籍登記或文書的提存?！?br>

[2]《繼承法》第25條規(guī)定，“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示，沒有表示，視為接受繼承。”

[3]以繼承人對遺產(chǎn)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的不同，繼承可分為限定繼承與無限繼承。大陸法系多同時承認(rèn)限定繼承與無限繼承，并以無限繼承為原則。繼承開始后，由繼承人在限定繼承、無限繼承、拋棄繼承中進(jìn)行選擇，維護(hù)了繼承人的選擇自由。無限繼承要求繼承人以其所繼承的遺產(chǎn)及其固有財產(chǎn)清償遺產(chǎn)債務(wù)，雖最大限度地維護(hù)了遺產(chǎn)債權(quán)人的利益，但對繼承人而言難免不公，有“父債子還”之嫌。而我國《繼承法》堅持無條件的限定繼承，也稱為“絕對的限定繼承”，是指繼承人無須具備呈交遺產(chǎn)清冊等條件只要承認(rèn)繼承就只能是限定繼承。在無條件的限定繼承原則下，由于繼承人即使承認(rèn)繼承也只能是限定繼承，對繼承人而言有益無害，同時如果在規(guī)定的時間內(nèi)，繼承人不作出放棄繼承的意思表示即視為接受繼承，從而導(dǎo)致繼承的承認(rèn)與放棄制度流于形式。

[4]《日本民法典》第909條規(guī)定，“遺產(chǎn)分割，溯及繼承開始時發(fā)生效力。但不得侵害第三人的權(quán)利?！薄斗▏穹ǖ洹返?83條規(guī)定，“每一共同繼承人均視為單獨地并直接地承受其分配的財產(chǎn)，或單獨地并直接地承受經(jīng)拍賣而歸屬于自己的財產(chǎn)，并視為對遺產(chǎn)的其他財產(chǎn)從未享有所有權(quán)?！薄镀咸蜒烂穹ǖ洹返?119條規(guī)定，“遺產(chǎn)分割后，各繼承人即被視為自繼承開始時起其獲分配之財產(chǎn)之唯一繼受人，但不影響有關(guān)孳息之規(guī)定。”《澳門民法典》第1959條規(guī)定，“遺產(chǎn)分割后，各繼承人即被視為自繼承開始時起其獲分配之財產(chǎn)之唯一繼受人，但不影響有關(guān)孳息之規(guī)定?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?57條規(guī)定，“每個共同繼承人，對包括在自己應(yīng)繼份中的全部財產(chǎn)，即使是在拍賣中取得的財產(chǎn)，均視為單獨并且直接取得因繼承而歸屬于他的全部財產(chǎn)；對于其他遺產(chǎn)則視為從未享有過所有權(quán)?！?/span>

[5]值得注意的是我國臺灣地區(qū)“民法”原于第1167條規(guī)定，“遺產(chǎn)之分割，溯及繼承開始時發(fā)生效力。”后來于1985年修正“民法典”時，多數(shù)學(xué)者對該條的合理性提出質(zhì)疑，修改委員會認(rèn)為，該規(guī)定與共同繼承為共同共有至原則相抵觸，修正時乃予以刪除。因為“民法典”一方面在共有物分割方面，采取移轉(zhuǎn)主義（第825條）；另一方面又在遺產(chǎn)分割時，不依一般原則，而改采宣言主義，從而使分割效力溯及于繼承開始時發(fā)生，其沖突矛盾甚為明顯。其次，依移轉(zhuǎn)主義，分割后共同繼承人相互負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是當(dāng)然之結(jié)果，為共有物分割的必然后果。但是按照宣言主義，則繼承人由被繼承人處直接取得分割財產(chǎn)，故自應(yīng)不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。然溯及效力是法律上的擬制，遺產(chǎn)分割實質(zhì)上還是應(yīng)有部分的相互移轉(zhuǎn)，故我國臺灣地區(qū)“民法典”修改之前，一方面遺產(chǎn)分割采溯及主義，另一方面又例外地規(guī)定互相負(fù)擔(dān)保責(zé)任，以期達(dá)到分割之公平及應(yīng)繼份之貫徹。所以，我國臺灣地區(qū)“民法”雖然原來形式上維持宣言主義，但實質(zhì)上仍然產(chǎn)生移轉(zhuǎn)主義之結(jié)果。

[6]參見：1980年臺上字第1134號判決。

[7]依我國臺灣地區(qū)最新修訂的“民法典物權(quán)編”第824條之1 第1項規(guī)定，“共有人自共有物分割之效力發(fā)生時起，取得分得部分之所有權(quán)?！贝酥^“效力發(fā)生時”，在協(xié)議分割，如分割者為不動產(chǎn)，系指于辦畢分割登記時；如為動產(chǎn)，系指于交付時。至于裁判分割，則指在分割之形成判決確定時。（參見：鄭冠宇．共有之法律關(guān)系[J]．法學(xué)叢刊，2010，（2）：27．）

[8]參見：郭明瑞，房紹坤，關(guān)濤．繼承法研究[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：174；孫若軍．繼承法[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2010：212；楊立新，朱呈義．繼承法專論[M]．北京：高等教育出版社，2006：311；彭誠信．繼承法[M]．長春：吉林大學(xué)出版社，2007：189；陳葦．外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2013：633．

[9]第89條[分割對繼承人的效力]遺產(chǎn)分割溯及至繼承開始時發(fā)生效力，但不得損害第三人的利益。各繼承人以其所得遺產(chǎn)的價值為限，對其他繼承人分得的遺產(chǎn)，按繼承比例承擔(dān)與出賣人相同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。繼承人以其所得遺產(chǎn)的價值為限，對其他繼承人因分割所得債權(quán)，按繼承比例對債務(wù)人在遺產(chǎn)分割時的清償能力承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。前項債權(quán)如未屆清償期或者附有停止條件的，則各繼承人應(yīng)就清償時債務(wù)人的支付能力負(fù)擔(dān)保責(zé)任。

[10]如《法國民法典》第884條規(guī)定，“所有的共同繼承人僅對因遺產(chǎn)分割之前的原因而引起的財產(chǎn)被侵害與追奪，相互負(fù)擔(dān)保責(zé)任。所有的共同繼承人就某一共同分割人對于歸入其財產(chǎn)份額中的債務(wù)在遺產(chǎn)分割前就已經(jīng)顯露出來的無支付能力負(fù)擔(dān)保責(zé)任?！薄度毡久穹ǖ洹返?11條規(guī)定，“各共同繼承人對其他共同繼承人，與出賣人相同，按其繼承份額負(fù)擔(dān)保責(zé)任?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?58條規(guī)定，“共同繼承人之間僅應(yīng)當(dāng)就基于遺產(chǎn)分割前的事由發(fā)生的糾紛和追奪相互擔(dān)保?！?br>

[11]根據(jù)《物權(quán)法》第100條第2款關(guān)于共有人對分割所得的不動產(chǎn)或動產(chǎn)有瑕疵的，其他共有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，或許可以認(rèn)為我們物權(quán)法采取了移轉(zhuǎn)主義?！段餀?quán)法》頒布之前的兩個民法典學(xué)者建議稿均采移轉(zhuǎn)主義。

[12]參見：楊立新．共有權(quán)研究[M]．北京：法律出版社，2007：121；王利明．物權(quán)法研究（上卷）[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2013：748；朱巖，高圣平，陳鑫．中國物權(quán)法評注[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2007：321．

[13]如《法國民法典》第871條規(guī)定，“部分概括遺贈的受遺贈人與共同繼承人一起，按照其獲得利益的比例，分擔(dān)遺產(chǎn)的債務(wù)與負(fù)擔(dān)。但特定遺贈的受遺贈人，除遺贈的不動產(chǎn)上有關(guān)抵押權(quán)的請求權(quán)以外，對債務(wù)與負(fù)擔(dān)不承擔(dān)義務(wù)?！钡?012條規(guī)定，“部分概括受遺贈的受遺贈人，應(yīng)如同全部概括遺贈的受遺贈人，按照其個人分配份的比例，負(fù)擔(dān)清償遺產(chǎn)上負(fù)有的債務(wù)與負(fù)擔(dān)，并且對受遺贈的財產(chǎn)上的抵押債務(wù)與債務(wù)，負(fù)全部清償義務(wù)?！?br>

[14]參見：《日本民法典》第990條、《韓國民法典》第1078條、《埃塞俄比亞民法典》第915條。

[15]參見：《法國民法典》第1038條。

[16] 參見：《法國民法典》第1036條。

[17]即特定遺贈的受遺贈人。

[18]即概括遺贈的受遺贈人。

[19]參見：戴炎輝，戴東雄，戴瑀如．繼承法[M]．臺北：順清文化事業(yè)有限公司，2010：294；田山輝明．物權(quán)法[M]．陸慶勝，譯．北京：法律出版社，2001：91．

[20]如《奧地利民法典》第547條規(guī)定，“一旦繼承人接受了遺產(chǎn)，就遺產(chǎn)而言，其就代表被繼承人。在涉及第三人時，繼承人和被繼承人被視為一個人。”

[21]如《德國民法典》第1967條規(guī)定，“繼承人對遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)責(zé)任。除由被繼承人招致的債務(wù)以外，涉及繼承人本人的債務(wù)，特別是因特留分權(quán)利、遺贈和負(fù)擔(dān)而發(fā)生的債務(wù)，也屬于遺產(chǎn)債務(wù)”。

[22] 如《俄羅斯民法典》第1137條規(guī)定，“1．立遺囑人有權(quán)要求一個或幾個遺囑繼承人或法定繼承人用遺產(chǎn)為一人或幾人（受遺贈人）的利益履行財產(chǎn)性質(zhì)的義務(wù)。2．受遺贈人取得請求履行此項義務(wù)的權(quán)利（即債權(quán)）。3．對受遺贈人（債權(quán)人）和接受遺贈命令的繼承人（債務(wù)人）之間的關(guān)系，適用本法典關(guān)于債權(quán)債務(wù)的規(guī)定，但從本編的規(guī)則和遺贈的實質(zhì)得出不同結(jié)論的除外”?！兜聡穹ǖ洹返?174條規(guī)定，“遺贈為受益人而創(chuàng)設(shè)向被加重負(fù)擔(dān)者請求給付被遺贈標(biāo)的物的權(quán)利”。第2176條規(guī)定，“在無損于拒絕遺贈的權(quán)利的情況下，受遺贈人的債權(quán)發(fā)生于繼承開始時”?！度鹗棵穹ǖ洹返?62 條規(guī)定，“（1）受遺贈人，對執(zhí)行遺贈義務(wù)人，如未特別指定執(zhí)行遺贈義務(wù)人時，則對法定或指定的繼承人，有請求權(quán)。（2）遺囑無特別約定的，受遺贈人的請求權(quán)自執(zhí)行遺贈義務(wù)人接受遺產(chǎn)或不能拋棄遺產(chǎn)時生效。（3）如繼承人不履行其義務(wù)，可促其移交遺贈之物；如其行為構(gòu)成對遺囑的違抗，可向其請求損害賠償?！?br>

[23]《奧地利民法典》第431條規(guī)定，“不動產(chǎn)的所有權(quán)，只有以取得不動產(chǎn)為內(nèi)容的法律行為在以此目的在公共登記簿上登記時才發(fā)生轉(zhuǎn)移?！?br>

[24]此之所謂“即時取得”是指并不需要等待遺囑繼承人表示接受繼承。就遺贈物所有權(quán)的取得，依據(jù)奧利地民法第437條之規(guī)定，需要經(jīng)過交付或登記。（參見：奧地利普通民法典[M]．周友軍，楊垠紅，譯．北京：清華大學(xué)出版社，2013：108．）

[25]參見：陳棋炎，黃宗樂，郭振恭．民法繼承新論[M]．臺北：三民書局，2010：349；戴炎輝，戴東雄，戴瑀如．繼承法[M]．臺北：順清文化事業(yè)有限公司，2010：294；羅鼎．民法繼承論[M]．臺北：三民書局，1978：203；鄭冠宇．民法物權(quán)[M]．臺北：新學(xué)林出版有限公司，2010：58；胡長清．中國民法繼承論[M]．上海：商務(wù)印書館，1936：206；李宜琛．現(xiàn)行繼承法論[M]．上海：商務(wù)印書館，1946：123．

[26] 參見：《繼承法》第16條。

[27] 如《瑞士民法典》第564條規(guī)定，“被繼承人的債權(quán)人對于受遺贈人，有優(yōu)先權(quán)”?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?070條規(guī)定，“遺產(chǎn)之債權(quán)人及受遺贈人較繼承人之個人債權(quán)優(yōu)先，而遺產(chǎn)債權(quán)人之優(yōu)先權(quán)則較受遺贈人優(yōu)先。”

[28]執(zhí)行遺贈不得妨礙清償遺贈人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)。

[29]遺囑人的債權(quán)人就遺贈物僅享有債權(quán)，而如果承認(rèn)遺贈具有物權(quán)效力，則受遺贈人就遺贈物享有物權(quán)，而根據(jù)《繼承法》之規(guī)定，執(zhí)行遺贈須先清償遺產(chǎn)債務(wù)，如此便會產(chǎn)生“債權(quán)優(yōu)先于物權(quán)”的怪象。

[30] 如《葡萄牙民法典》第2068條規(guī)定，“遺產(chǎn)之負(fù)擔(dān)包括：用于被繼承人之喪葬開支及附隨之宗教儀式之開支、因執(zhí)行遺囑而生之負(fù)擔(dān)、因管理及清算遺產(chǎn)而生之負(fù)擔(dān)、死者債務(wù)之清償，以及遺贈之履行?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?95條規(guī)定，“如果債權(quán)人或受遺贈人未對遺產(chǎn)清單提出異議，繼承人也不準(zhǔn)備依第503條的規(guī)定提起清算程序的，則繼承人在遺產(chǎn)價值范圍內(nèi)向債權(quán)人和受遺贈人實施清償?！钡?08條第3款規(guī)定，“支付了保佐費用并且按照清償順序表清償了債權(quán)人和受遺贈人之后的剩余遺產(chǎn)屬于繼承人?！睆堄衩艚淌谥鞒制鸩莸摹吨袊^承法立法建議稿》第20條規(guī)定，“遺產(chǎn)債務(wù)按下列順序清償：1．遺產(chǎn)管理費用；2．被繼承人生前扶養(yǎng)的、無勞動能力的人的必要的生活費用；3．被繼承人生前所負(fù)債務(wù)；4．遺贈。”

[31]如《葡萄牙民法典》第2070條規(guī)定，“一、遺產(chǎn)之債權(quán)人及受遺贈人較繼承人之個人債權(quán)人優(yōu)先，而遺產(chǎn)債權(quán)人之優(yōu)先權(quán)則較受遺贈人優(yōu)先。二、遺產(chǎn)之負(fù)擔(dān)須按第2068條所指之順序支付。”《韓國民法典》第1036條規(guī)定，“限定承認(rèn)人根據(jù)前2條規(guī)定，非對于繼承債權(quán)人清償完畢之后，不得向受遺贈人清償?！薄吨抢穹ǖ洹返?374條規(guī)定，“如無債權(quán)人同時受償?shù)那樾?，也無第三人提出異議，則應(yīng)隨各遺產(chǎn)債權(quán)人的出現(xiàn)而向其清償，在遺產(chǎn)債權(quán)人受償后才可清償遺贈?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”第1160條規(guī)定，“繼承人非依前條之規(guī)定償還債務(wù)后，不得對受遺贈人給付遺贈?！?br>

[32]《瑞士民法典》第565條規(guī)定，“繼承人交付遺贈后，又支付其事前未知的遺產(chǎn)債務(wù)的，在可提出遺贈扣減的限度內(nèi)，有權(quán)要求受遺贈人返還?！薄秺W地利民法典》第692條規(guī)定，“如果遺產(chǎn)不足以清償債務(wù)、支付其他應(yīng)付費用，以及給付所有的遺贈，則受遺贈人應(yīng)當(dāng)承受遺贈的按比例扣減。”《智利民法典》第1376條規(guī)定，“繼承之的財產(chǎn)不足以支付所有的遺贈時，應(yīng)依比例削減之?！?br>

[33]《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第62條規(guī)定，“遺產(chǎn)已被分割而未清償債務(wù)時，如有法定繼承又有遺囑繼承和遺贈的，首先由法定繼承人用其所得遺產(chǎn)清償債務(wù)；不足清償時，剩余的債務(wù)由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產(chǎn)償還；如果只有遺囑繼承和遺贈的，由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產(chǎn)償還?！?/p>