實踐中抵押合同的簽訂往往與抵押登記緊密關(guān)聯(lián)，但是未辦理抵押登記的情況下債權(quán)人的權(quán)利也應(yīng)當受到保護。今天的天同訴訟圈（微信號：tiantongsusong）法官說的文章作者最高院法官張帆從一個典型案例展開，結(jié)合本案的幾個特殊情況詳述了未辦理抵押登記與合同效力的關(guān)系，透徹分析了法官的辦案思路。值得仔細閱讀和學(xué)習(xí)。
文/張帆 最高人民法院法官
來源/法律出版社 《擔保案件審判指導(dǎo)》
一、典型案例
中國建設(shè)銀行股份有限公司滿洲里分行與滿洲里中歐化工有限公司信用證糾紛案
北京伊爾庫公司為擔保中歐公司履行編號為NMMZED0815的《貿(mào)易融資額度合同》，與滿洲里建行簽署了《最高額抵押合同》，將其兩處房產(chǎn)及其占用范圍土地抵押給了滿洲里建行，承諾為中歐公司提供最高額抵押擔保。該《最高額抵押合同》簽訂后抵押的房產(chǎn)和土地未辦理抵押登記。
……
一審
原審法院認為，因中歐公司對滿洲里建行訴稱的欠款事實及欠款數(shù)額予以認可，對滿洲里建行向中歐公司主張清償欠款及利息的請求應(yīng)予支持。關(guān)于伊爾庫公司的擔保責任，因滿洲里建行與伊爾庫公司訂立抵押合同對抵押物房產(chǎn)及土地沒有辦理抵押物登記，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第41條'當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效'的規(guī)定，抵押合同未生效。因滿洲里建行主張的抵押權(quán)尚未設(shè)定，伊爾庫公司不應(yīng)承擔擔保責任。
二審
最高人民法院認為，本案二審爭議焦點：《最高額抵押合同》是否生效、伊爾庫公司是否應(yīng)當承擔擔保責任。故本案案由實為信用證墊款擔保糾紛。
伊爾庫公司于2008年10月6日與滿洲里建行簽署的《最高額抵押合同》，系在《物權(quán)法》2007年10月1日施行之后。根據(jù)《物權(quán)法》第178條'擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法'之規(guī)定，本案應(yīng)適用《物權(quán)法》的規(guī)定。由于《擔保法》第41條'當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效'的規(guī)定與《物權(quán)法》第15條'當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力'的規(guī)定相沖突，原審法院適用《擔保法》第41條處理本案不當，應(yīng)予糾正。
本案中的《最高額抵押合同》是雙方肖事人真實意思表示，且不違反國家法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，雖然滿洲里建行與伊爾庫公司訂立合同后未對抵押物房產(chǎn)及土地辦理抵押物登記，但根據(jù)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，物權(quán)變動的原因行為獨立于物權(quán)變動的結(jié)果行為，未辦理抵押物登記不影響合同的效力，該抵押合同屬有效合同。根據(jù)《合同法》第44條關(guān)于'依法成立的合同，自成立時生效'之規(guī)定，該合同于成立時生效。
從雙方在《最高額抵押合同》第3條的約定可見，辦理抵押登記手續(xù)的主要義務(wù)應(yīng)由抵押人伊爾庫公司承擔。由于伊爾庫公司未辦理抵押登記手續(xù)，導(dǎo)致抵押權(quán)未有效設(shè)立，按照合同第10條違約責任（三）的約定，并根據(jù)《合同法》第107條'當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任'的規(guī)定，伊爾庫公司應(yīng)承擔違約責任，即在按合同約定的擔保范圍內(nèi)對擔保的債務(wù)與債務(wù)人承擔連帶責任。
最高人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第1項、第2項的規(guī)定，判決北京伊爾庫科貿(mào)有限公司在其擔保范圍內(nèi)承擔連帶責任。
二、法官評析
本案爭議的核心問題是當事人簽訂了抵押合同但未辦理抵押登記，債權(quán)人主張債權(quán)的法律適用。
（一）本案的法律適用
我國《擔保法》第41條規(guī)定，當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。一審法院適用該條規(guī)定處理本案，認定抵押人與債權(quán)人之間簽訂的抵押合同因抵押人未辦理抵押物登記而無效?！段餀?quán)法》第15條規(guī)定，當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！段餀?quán)法》和《擔保法》的規(guī)定有所區(qū)別和沖突。因本案簽訂抵押合同的行為發(fā)生在我國《物權(quán)法》施行之后，根據(jù)《物權(quán)法》第178條之規(guī)定，《物權(quán)法》施行之后，《擔保法》與《物權(quán)法》的規(guī)定不一致的，應(yīng)適用《物權(quán)法》的規(guī)定。原審法院仍然依據(jù)《擔保法》的規(guī)定，處理本案糾紛，法律適用顯屬不當，二審判決依法予以糾正。
《物權(quán)法》第15條在《物權(quán)法》總則編中規(guī)定，根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”的原則，《物權(quán)法》第四編擔保物權(quán)和《擔保法》的規(guī)定都要適用該條的總則性規(guī)定。本案爭議的抵押合同系當事人真實意思表示且未約定其他生效條件，故根據(jù)前述規(guī)定，本案抵押合同應(yīng)確認為已生效，未辦理抵押登記不影響合同效力?！段餀?quán)法》第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。《物權(quán)法》第187條還進一步規(guī)定，以建筑物及建設(shè)用地使月權(quán)抵押等財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。本案當事人雖已簽訂抵押合同，但未按前述規(guī)定辦理抵押登記時，當事人意圖在建筑物及建設(shè)用地使用權(quán)上設(shè)定的抵押權(quán)并未設(shè)立。
比較一、二審法院因適用不同法律對當事人合同效力所作出的不同認定可以看出，與《物權(quán)法》的規(guī)定相比，《擔保法》第41條有兩個缺陷：一是抵押合同成立后，對當事人并不直接產(chǎn)生物權(quán)和債權(quán)上的約束力，因為抵押合同要待抵押登記完成后才生效，如果抵押人事后惡意不辦理登記，抵押權(quán)人沒有請求其辦理登記行為的權(quán)利，僅能請求抵押人承擔締約過失責任，這對于本來想取得優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人很不公平：二是混淆了債權(quán)行為與物權(quán)行為的生效要件?！段餀?quán)法》第15條克服了以上兩個缺陷，將不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因行為與物權(quán)變動的結(jié)果進行了區(qū)分，卻在發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果是兩個法律事實，他們的或立生效依據(jù)不同的法律基礎(chǔ)，一方面，根據(jù)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，建立抵押擔保法律關(guān)系，當事人應(yīng)當簽訂抵押合同，物權(quán)合同等原因行為的效力，應(yīng)受合同法的調(diào)整；另一方面，抵押權(quán)作為一種物權(quán)形式，應(yīng)當以一定方式進行公示，以保護其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，公示行為的效力，則受物權(quán)法調(diào)整。公示行為屬于履行抵押合同行為的一部分。抵押權(quán)被公示是履行抵押合同的結(jié)果。從合同效力的理論看，合同是否有效，從雙方意思表示一致時，即簽訂之日就已確定，而不能通過合同是否履行反過來決定合同的效力。所以，在本案中，伊爾庫公司與滿洲里建行為設(shè)立抵押權(quán)訂立抵押合同，即使伊爾庫公司沒有進行抵押登記，其引起的后果是抵押權(quán)沒有設(shè)立，但債權(quán)合同仍然有效。
另外，值得注意的是，《物權(quán)法》第15條有“除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外”的規(guī)定，也就是說，如果法律沒有明確規(guī)定，或者合同沒有明確約定，都應(yīng)認為設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同自合同成立時生效，沒有辦理物權(quán)登記的，不影響合同的效力。但是，在某一部法律另有規(guī)定或者當事人之間訂立合同約定需經(jīng)辦理物權(quán)登記合同才生效的情況下，未辦理物權(quán)登記的、合同不生效。本案當事人簽訂的《最高額抵押合同》中不涉及法律另有規(guī)定的情況，當事人也未對合同生效的條件做出特別約定，所以，伊爾庫公司與滿洲里建行簽訂的《最高額抵押合同》自合同簽訂之日起生效。
（二）本案擔保人應(yīng)承擔的法律責任
《物權(quán)法》對因擔保行為產(chǎn)生的責任類型沒有新的規(guī)定，所以，當事人因提供擔保產(chǎn)生的民事責任一般應(yīng)依據(jù)擔保法規(guī)定承擔擔保責任和賠償責任，比如《擔保法》第6條規(guī)定，本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)對，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔責任的行為。又如《擔保法》第5條第2款規(guī)定，擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任。但并非與擔保行為相關(guān)的法律責任只有這兩種?！段餀?quán)法》第172條規(guī)定，設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同?？梢姄Ｐ袨轫毻ㄟ^擔保合同體現(xiàn)，雖然《合同法》未單列一章對擔保合同進行規(guī)定，但擔保合同作為一種特殊的民事合同，除了受《擔保法》、《物權(quán)法》等法律的調(diào)整外，還應(yīng)受《合同法》調(diào)整，故還可能承擔合同責任。抵押合同作為設(shè)權(quán)合同，其效力獨立存在，一旦合同生效，抵押人通常需要按照合同約定的義務(wù)，促使抵押權(quán)生效，辦理完抵押登記后債權(quán)人才對該抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)，如果合同所設(shè)的權(quán)利不能行使，即債權(quán)人沒有可行使的抵押權(quán)，此時的抵押合同涉及的是當事人是否違約的問題。違約者，應(yīng)承擔違約責任。本案中，擔保人伊爾庫公司是債務(wù)人之外的第三人，伊爾庫公司與滿洲里建行簽訂的《最高額抵押合同》本身符合有效要件，但其所設(shè)立的抵押權(quán)最終不能行使，原因是伊爾庫公司違背誠實信用原則，未按約定履行抵押登記義務(wù)，致使?jié)M洲里建行的權(quán)利落空，伊爾庫公司應(yīng)當承擔對滿洲里建行的法律責任，該法律責任發(fā)生在抵押合同有效的前提下，區(qū)別于合同的無效，因此，伊爾庫公司的責任性質(zhì)上屬于違約責任，即違反抵押合同的約定，未辦理抵押登記，致使預(yù)期的抵押權(quán)未設(shè)立。
通常情況下，違約擔保人在承擔責任的形式上，可以是繼續(xù)履行合同，也可以是賠償損失，因本案債權(quán)已到期，并且當事人對違約責任的承擔方式已另有約定，故要伊爾庫公司繼續(xù)辦理抵押登記已無必要。關(guān)于違反抵押合同的約定，未辦理抵押登記，違約擔保人應(yīng)承擔的賠償責任的范圍，法律無明確規(guī)定，在實踐中看法不一。
有觀點認為，違約抵押人應(yīng)直接賠償損失。但在實務(wù)中，抵押人承擔賠償責任的情形較為復(fù)雜，賠償金額的確定沒有統(tǒng)一的標準，往往需依靠法官的自由裁量權(quán)，通過考量違約原因和違約方過錯程度等，綜合權(quán)衡各方面因素來確定賠償金額。另有觀點認為，人民法院應(yīng)直接判決抵押人對所擔保的債務(wù)與債務(wù)人一起承擔連帶責任。但這樣處理易造成法律邏輯上的混亂，即混淆了合同責任和物權(quán)設(shè)立之后的擔保責任。既然是違約責任，就包括了違約行為造成的實際損失和預(yù)期利益損失，在僅簽訂抵押合同時，債權(quán)人的預(yù)期利益僅為設(shè)立抵押權(quán)，并不能獲得實現(xiàn)抵押權(quán)的預(yù)期利益，因此，如果判決抵押人承擔連帶責任，即直接判決抵押人承擔擔保責任，那么賠償?shù)姆秶桶藢崿F(xiàn)抵押權(quán)相對人所能獲得的利益。我們認為，在當事人對違約責任另有約定的，從其約定。在當事人對違約責任沒有特別約定時，以上兩種處理方式中，判決抵押人承擔賠償責任更為合理，不應(yīng)當直接判決抵押人對主債務(wù)承擔連帶責任，當然，賠償責任可能高至承擔連帶責任，但其性質(zhì)仍是賠償責任而非擔保責任。本案中，伊爾庫公司與滿洲里建行約定，因伊爾庫公司原因?qū)Ц覞M洲里建行未及時或者未充分實現(xiàn)抵押權(quán)，伊爾庫公司在本合同約定的擔保范圍內(nèi)對擔保的債務(wù)與債務(wù)人承擔連帶責任。所以，判決伊爾庫公司對主債務(wù)承擔連帶責任。
值得一提的是，伊爾庫公司與滿洲里建行的該條約定也可視為一個特殊的再擔保關(guān)系。所謂再擔保，是指在債權(quán)人行使先設(shè)定的擔保權(quán)利仍然不能完全實現(xiàn)債權(quán)時，方可以實現(xiàn)的擔保。在再擔保中，涉及兩個以上的擔保關(guān)系，再擔保人承諾的是，先設(shè)擔保的實行不能滿足債權(quán)時，才承擔擔保責任。再擔保的關(guān)鍵在于，先設(shè)擔保的存在，以及后設(shè)擔保的實現(xiàn)條件。也就是說，僅在先設(shè)擔保實行未能滿足主債權(quán)時，再擔保人的擔保責任才發(fā)生。本案的特殊之處在于擔保人和再擔保人為同一主體，本案中的先設(shè)擔保為抵押，當?shù)盅簷?quán)沒有設(shè)立，無法滿足主債權(quán)時，后設(shè)擔保責任發(fā)生，即伊庫爾公司按約定應(yīng)對主債權(quán)承擔連帶保證責任。
我們認為，在抵押擔保實務(wù)中，債權(quán)人應(yīng)當加強風(fēng)險防范意識，在簽訂抵押合同后未辦理抵押登記前，盡量不要發(fā)放貸款。如果債權(quán)人資金需求情況緊急，債權(quán)人可以讓債務(wù)人提供其他形式的擔保，如保證擔保、再擔保等，以減小抵押人不辦理抵押登記時的損失。
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