主持人：范大平律師，您好！很高興您能在百忙之中抽身接受法律快車專訪組的訪談。借款合同是比較正式的關(guān)于借款的協(xié)議，但是在生活中，人們更多的是用“借條”“欠條”來代替。那么借條和欠條是借款合同嗎？簽訂的借款合同只有借款人一方的簽名，該合同成立嗎？
范大平律師：大家好！主持人好！
借條”、“欠條”多用于民間借貸，但是“借條”和“欠條”都不是借款合同。根據(jù)民間借貸習(xí)慣，雙方當(dāng)事人達成一致后，出借人向借款人支付借款，則借款人向出借人出具“借條”或者“欠條”。借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。借款合同(書面)的成立，一般由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致后，雙方在合同上簽字(蓋章)，合同成立。一般情況下，合同成立后，再開始履行，成立同履行相分離。典型的銀行貸款即是按此操作的；也有個別約定合同成立即時履行的?！罢鎸?、合法的“借條”和“欠條”都是有效的債權(quán)憑證，持有人可以憑借“借條”和“欠條”主張債權(quán)。
簽訂的借款合同只有借款人一方的簽名，合同是否成立需要區(qū)分不同的情況。
借款合同是《合同法》明確規(guī)定的一種有名合同，借款合同的成立需要滿足合同成立的一般要件。一般情況下，書面形式的借款合同需要雙方簽字(蓋章)才能成立。但是，我國《合同法》也規(guī)定了合同成立的特殊情況。《合同法》第三十七條規(guī)定：”采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！八?，在出借人已經(jīng)將借款實際交付給借款人的情形下，即使借款合同只有借款人的簽名，合同也是成立的。
主持人：有些人在簽訂借款合同時約定“在規(guī)定的合同期內(nèi)，利率為XX，若逾期不還，則逾期部分加收利率XX”，請問范律師，這種約定是否合法呢？在約定借款利息時，對利息應(yīng)該怎么約定呢？
范大平律師：從法律的規(guī)定來看，借款合同中是可以約定利息以及逾期利息的，判斷是否合法，在于約定是否明確以及是否在法律保護的范圍之內(nèi)。根據(jù)最新的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，在借款合同中，雙方約定得借款利息以及逾期還款利息，不超過年利率24%，是可以得到人民法院支持的；對于年利率在24%以上不超過36%的，人民法院不予支持，但該部分利息約定并非無效，對于借款人已經(jīng)支付給出借人的該部分利息，借款人無權(quán)要求返還；而對于約定利息超過年利率36%的，超過部分的利息約定是無效的，對于已經(jīng)支付的超過年利率36%部分的利息，借款人可以要求返還。
在約定借款利息(包括逾期利息)時要明確是月利率還是年利率，而且最好不宜超過年利率36%，折算成月利率就是3%，也就是民間借貸中常用的月息3分。
主持人：雙方簽訂的借款合同中并沒有約定具體的還款時間，貸款人在要求借款人還款時應(yīng)該要遵守哪些規(guī)定？
范大平律師：根據(jù)《合同法》的規(guī)定，沒有約定還款期限的，貸款人可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給借款人必要的準(zhǔn)備時間。在實踐中，貸款人可以以書面的形式要求借款人在一個合理的期限內(nèi)履行付款義務(wù)，也可以和借款人達成還款協(xié)議，明確約定還款時間。
主持人：簽訂借款合同的同時提供擔(dān)保是很平常的事情，為別人提供擔(dān)保，訂立擔(dān)保合同，實踐中最常見的有哪些風(fēng)險？作為擔(dān)保人，在訂立擔(dān)保合同的時候應(yīng)該注意哪些事情呢？
范大平律師：《擔(dān)保法》規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種擔(dān)保方式。不管擔(dān)保人提供擔(dān)保的方式是哪一種，債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時，可以要求擔(dān)保人清償債務(wù)。即擔(dān)保人在債務(wù)人不履行債務(wù)時須以自己的財產(chǎn)或抵押、質(zhì)押的財產(chǎn)替?zhèn)鶆?wù)人先行清償。而且法律規(guī)定了擔(dān)保責(zé)任的范圍，包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)的費用，除非擔(dān)保合同另行約定了少于上述擔(dān)保責(zé)任范圍的，否則按法律規(guī)定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。實踐中，最常見的風(fēng)險是，債務(wù)人失去了償還能力，擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任以后，很難從債務(wù)人那得到追償。
擔(dān)保人在簽訂擔(dān)保合同時應(yīng)該要注意以下幾個方面：
一、考察被擔(dān)保人的信譽和償還債務(wù)的能力。一般來講，被擔(dān)保人的信譽越高，擔(dān)保人的風(fēng)險就越?。槐粨?dān)保人償還債務(wù)的能力越大，擔(dān)保人的風(fēng)險就會越小。再者要考察被擔(dān)保人負債的多少，如果被擔(dān)保人雖然有自己的財產(chǎn)，但負債累累，就不要為其提供擔(dān)保。
二、盡量只提供一般保證。保證擔(dān)保有兩種：一般保證和連帶責(zé)任保證?！稉?dān)保法》第17條賦予一般保證人一個先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，保證人對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。這樣，擔(dān)保財產(chǎn)損失的風(fēng)險就相對小些。
三、同一債務(wù)上有多個擔(dān)保的，最好明確約定保證份額或爭當(dāng)后順位擔(dān)保人?！稉?dān)保法》第12條規(guī)定了共同保證中的按份保證，所以盡量承擔(dān)份額較小的擔(dān)保責(zé)任。
四、盡量要求債務(wù)人提供反擔(dān)保?！稉?dān)保法》第4條規(guī)定，第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。擔(dān)保人在債務(wù)人不履行債務(wù)而承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，在向債務(wù)人追償時給自己追償成功設(shè)置了一個保障。所以，反擔(dān)保不僅可以降低擔(dān)保人的風(fēng)險，而且可以促使債務(wù)人積極履行義務(wù)。
主持人：訂立借款合同的同時，若同時訂立了房屋買賣合同，并在借款合同中約定，到期不還款的，貸款人可以根據(jù)房屋買賣合同要求借款人過戶房屋。這種條款屬于抵押擔(dān)保嗎？是否有效呢？
范大平律師：這種條款不屬于抵押擔(dān)保，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押擔(dān)保需要依法辦理抵押登記才成立抵押擔(dān)保。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，貸款人可以提起訴訟要求借款人還款，審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，貸款人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。所以，這種條款關(guān)于“不履行還款義務(wù)過戶房產(chǎn)”的約定雖然無效，但貸款人可以在勝訴后對房產(chǎn)進行拍賣，對貸款人的權(quán)益也是一種有效保障。
主持人：在實踐中，若雙方當(dāng)事人并沒有簽訂借款合同，也沒有寫借條、欠條等，借款人后來又不承認存在借款事實，貸款人應(yīng)該怎么證明雙方之間存在借貸關(guān)系呢？范律師對此有什么好的可行性建議呢？
范大平律師：如果雙方當(dāng)事人沒有簽訂借款合同，也沒有寫借條、欠條的情況下，貸款人可以用錄音、轉(zhuǎn)賬記錄、證人證言等證據(jù)來證明雙方存在借貸關(guān)系。在實踐中，借款的交付最好采用銀行轉(zhuǎn)賬的方式，而且轉(zhuǎn)賬時可以注明用途是借給對方的借款。如果采用的是現(xiàn)金交付，要讓借款人出具收條，收條上最好也注明是借款，這樣在發(fā)生糾紛是也能起到借條的作用。
主持人：本期的訪談即將結(jié)束了，我們非常感謝范大平律師接受法律快車《律師零距離》的專訪，同時也感謝廣大網(wǎng)友們對我們訪談欄目的支持與關(guān)注，我們下期再見。
范大平律師：再見。
