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最高法院:委托代建合同是建設(shè)工程合同嗎,如何區(qū)分發(fā)包人與代辦人?
第七百八十八條 建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。 建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。 第七百九十九條第一款 建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。 第八百零七條 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
第三條 當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。 發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。 第十六條 發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費(fèi)用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
裁判規(guī)則一：委托代建合同關(guān)系與建設(shè)工程合同關(guān)系是彼此獨(dú)立的合同關(guān)系，委托代建合同中的委托人不是建設(shè)工程合同的相對人，不對承包人承擔(dān)付款責(zé)任。
案例一：最高人民法院在河南省省直機(jī)關(guān)房屋建設(shè)開發(fā)公司與中國新興建筑工程有限責(zé)任公司、河南財政金融學(xué)院建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事裁定書【（2021）最高法民申3230號】中認(rèn)為，2008年4月17日，財金學(xué)院作為甲方與省直開發(fā)公司作為乙方，就甲方新校區(qū)的委托建設(shè)與老校區(qū)合作開發(fā)事宜簽訂了《委托建設(shè)協(xié)議書》。雙方就委托建設(shè)的相關(guān)權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了約定，在該合同履行過程中，雙方未協(xié)商變更合同性質(zhì)。隨后，省直開發(fā)公司作為案涉工程發(fā)包人，與新興公司作為工程承包人，就工程施工事宜簽訂了《建設(shè)工程施工合同》等一系列協(xié)議。合同履行過程中，雙方亦未對合同的性質(zhì)及權(quán)利義務(wù)變更提出異議。因此，財金學(xué)院與省直開發(fā)公司之間系委托代建合同關(guān)系，省直開發(fā)公司與新興公司之間系建設(shè)工程施工合同關(guān)系。省直開發(fā)公司所稱的財金學(xué)院參與案涉工程施工管理的情形，符合省直開發(fā)公司與財金學(xué)院之間《委托代建協(xié)議書》中關(guān)于甲方權(quán)利義務(wù)的約定。二審判決認(rèn)定財金學(xué)院不是建設(shè)工程施工合同的相對人、省直開發(fā)公司作為案涉工程發(fā)包人應(yīng)向新興公司承擔(dān)工程款支付責(zé)任，并無不當(dāng)。
裁判規(guī)則二：實際施工人有權(quán)突破建設(shè)工程合同的相對性向發(fā)包人主張權(quán)利，但無權(quán)突破委托代建合同向委托人主張權(quán)利。
案例二：最高人民法院在王文明、青海喜瑪拉雅房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與同仁市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局、循化撒拉族自治縣建筑工程股份合作總公司、華青建筑工程施工合同糾紛再審民事裁定書【（2021）最高法民申5942號】中認(rèn)為，同仁市住建局作為委托方與喜瑪拉雅公司作為代建方簽訂《同仁縣廉租房委托代建合同》，喜瑪拉雅公司又以自己的名義與循化建筑總公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。王文明掛靠在循化建筑總公司名下對案涉工程進(jìn)行了施工。本案中，同仁市住建局是委托方，喜瑪拉雅公司是代建方及發(fā)包人，王文明是實際施工人，循化建筑總公司是被掛靠方。循化建筑總公司已明確認(rèn)可王文明有權(quán)主張已施工部分的工程款，表示其不主張工程款。在此情形下，原審判令由喜瑪拉雅公司向王文明支付工程款，并無不當(dāng)。故對于王文明認(rèn)為原審付款主體認(rèn)定錯誤，喜瑪拉雅公司認(rèn)為王文明身份、本案法律關(guān)系、付款主體認(rèn)定不清的意見，本院不予支持。
裁判規(guī)則三：發(fā)包人、代建人與承包人在招投標(biāo)前就工程項目達(dá)成施工協(xié)議，屬于明標(biāo)暗定、虛假招標(biāo)，據(jù)以簽訂的施工協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議無效。
案例三：最高人民法院在新疆精誠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、新疆龍潤國際投資有限公司與中國五冶集團(tuán)有限公司、神華新疆能源有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事裁定書【（2021）最高法民申6349號】中認(rèn)為，承包方五冶公司與業(yè)主精誠公司、代建方龍潤公司在招投標(biāo)前就案涉工程施工達(dá)成協(xié)議的行為屬于明標(biāo)暗定，虛假招標(biāo)，故原審認(rèn)定相關(guān)協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議均屬無效協(xié)議，并無不當(dāng)。案涉辦公樓、公寓樓項目已于2016年4月正式通過竣工驗收。2017年10月24日《協(xié)議書》系精誠公司、龍潤公司與五冶公司就付款責(zé)任達(dá)成的一致意見，明確約定精誠公司、龍潤公司承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。龍潤公司于2012年7月19日向神華公司出具《承諾書》承諾五冶公司在項目施工建設(shè)過程中因《辦公樓、公寓樓項目補(bǔ)充協(xié)議一》《配套項目補(bǔ)充協(xié)議》產(chǎn)生的工程款支付、工程質(zhì)量、工期等全部經(jīng)濟(jì)糾紛及合同履行期間安全責(zé)任、行政責(zé)任，與第三方民事責(zé)任均由龍潤公司獨(dú)立承擔(dān)，實際履行中亦由龍潤公司直接向五冶公司支付進(jìn)度款，故原審認(rèn)定2017年10月24日《協(xié)議書》有效，并判令精誠公司、龍潤公司承擔(dān)支付工程款的責(zé)任，具有事實和法律依據(jù)。
裁判規(guī)則四：名為代建、實為投資，應(yīng)當(dāng)按照實際法律關(guān)系認(rèn)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
案例四：最高人民法院在新疆征誠房地產(chǎn)投資有限公司與第六師奇臺農(nóng)場建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事裁定書【（2020）最高法民申4366號】中認(rèn)為，從《代建協(xié)議書》約定的具體內(nèi)容，案涉項目的建設(shè)工程施工合同簽訂及履行情況，竣工房屋銷售及補(bǔ)貼發(fā)放情況綜合來看，征誠房產(chǎn)公司名為代建，實際系案涉項目的投資建設(shè)方，對案涉項目擁有投資決策權(quán)，其通過銷售房屋實際獲得了部分房款，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)投資風(fēng)險；其未獲取國有土地使用權(quán)，系遵守保障性住房政策與按照協(xié)議約定履行義務(wù)的表現(xiàn)。根據(jù)查明的案件事實，二審判決認(rèn)定雙方存在保障性住房投資建設(shè)關(guān)系，不存在委托代建關(guān)系，并無不當(dāng)。征誠房產(chǎn)公司還認(rèn)為奇臺農(nóng)場支付了1735萬元工程款、代建款，征誠房產(chǎn)公司退還的1274萬元系工程質(zhì)保金，二審法院根據(jù)《代建房回購協(xié)議》認(rèn)定退款為房屋回購款，印證雙方之間不存在委托代建關(guān)系與事實不符。本院認(rèn)為，奇臺農(nóng)場與農(nóng)行奇臺縣兵團(tuán)支行簽訂《代建房回購協(xié)議》，奇臺農(nóng)場支付征誠房產(chǎn)公司1735萬元，后因該協(xié)議未實際履行發(fā)生退款，二審法院認(rèn)定上述款項系房屋回購款并無不當(dāng)。征誠房產(chǎn)公司該項申請再審事由無事實依據(jù)，不能成立。
