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曹   潔  上海市徐匯區(qū)人民法院院長(zhǎng)

王   莉  上海市徐匯區(qū)人民法院審判監(jiān)督庭副庭長(zhǎng)（主持工作）

王建芬  上海市徐匯區(qū)人民法院立案庭法官助理

紀(jì)   昀  上海市徐匯區(qū)人民法院商事審判庭法官助理

于文敏  上海市徐匯區(qū)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭法官助理

引言

新冠肺炎疫情爆發(fā)以來，全國(guó)各地分別采取了不同程度的防控措施，比如交通管制、限制人員聚集、暫停線下教學(xué)、設(shè)定中高風(fēng)險(xiǎn)區(qū)域和分批次、分區(qū)域封控等，對(duì)于確診病例、疑似病例以及相對(duì)應(yīng)的密切接觸者采取集中隔離等方式，這些防控措施在防止疫情蔓延中起到了重要作用，但是新冠肺炎疫情及相關(guān)的疫情防控措施對(duì)各地經(jīng)濟(jì)和生活也帶來了不同程度的影響。兩年多來各地法院審理的涉疫情合同糾紛案件也大量增長(zhǎng)。在中國(guó)裁判文書網(wǎng)以“疫情”“案由：合同糾紛”粗略檢索2020年以來的民事判決書數(shù)量，結(jié)果顯示為313172篇（最后檢索日期：2022年10月14日），可見疫情對(duì)民商事領(lǐng)域產(chǎn)生的影響。故涉疫情防控民商事合同案件法律適用問題的研究具有重要的實(shí)踐意義。

一、司法困惑：涉疫情防控民商事合同案件法律適用的難點(diǎn)

上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答》中，提出處理涉及新冠肺炎疫情的合同糾紛案件要注重把握四個(gè)方面原則：一是堅(jiān)持利益衡平原則，妥善化解矛盾糾紛；二是堅(jiān)持合同嚴(yán)守原則，鼓勵(lì)合同按約正常履行；三是堅(jiān)持公平公正原則，審慎處理合同解除問題；四是堅(jiān)持實(shí)事求是原則，依法適用不可抗力或情勢(shì)變更等原則。然而，因個(gè)案受疫情影響的程度不一、當(dāng)事人的違約嚴(yán)重程度也存在差別，上述這些因素都導(dǎo)致了法院在審理此類案件中，在法律適用上存在困難。

（一）涉疫情防控政策在個(gè)案中的定性存在爭(zhēng)議

新冠疫情作為一種突發(fā)公共衛(wèi)生事件，醫(yī)學(xué)界尚無絕對(duì)有效的方法阻止病毒傳播，各地政府采取了嚴(yán)格防控措施，如對(duì)道路交通實(shí)施管制、限制人員出行、延期企業(yè)復(fù)工等。新冠肺炎疫情可能會(huì)對(duì)合同的履行構(gòu)成障礙，但是該種障礙對(duì)不同類型合同影響程度是不一樣的。在個(gè)案中，法官對(duì)于涉疫情防控政策能否構(gòu)成不可抗力也存在觀點(diǎn)差異。例如，在一起買賣合同糾紛案中，當(dāng)事人以疫情防控政策構(gòu)成不可抗力為由主張解除合同，一審法院認(rèn)為，國(guó)家發(fā)布的《第5號(hào)公告》構(gòu)成不可抗力，據(jù)此判決解除雙方的出口買賣合同。而二審法院則認(rèn)為,《第5號(hào)公告》明確國(guó)家對(duì)醫(yī)療物資出口質(zhì)量監(jiān)管措施將視疫情發(fā)展情況動(dòng)態(tài)調(diào)整，但是未取得中國(guó)境內(nèi)注冊(cè)的案涉產(chǎn)品因《第5號(hào)公告》而被限制出口僅是暫時(shí)性的，而且后續(xù)國(guó)家發(fā)布《第12號(hào)公告》調(diào)整的出口管控措施明確，案涉產(chǎn)品至2020年4月26日起可以出口。故認(rèn)為，國(guó)家出臺(tái)《第5號(hào)公告》，臨時(shí)調(diào)整防疫物資出口政策不構(gòu)成不可抗力事由，一審法院認(rèn)為屬于不可抗力有誤，故予以糾正。

同時(shí)，隨著疫情防控措施漸趨常態(tài)化，部分防控措施對(duì)于締約當(dāng)事人來說未必屬于“不可預(yù)見”，或者當(dāng)事人在締約過程中也會(huì)將疫情因素考慮在內(nèi)，故對(duì)于疫情以及疫情防控是否均屬于不可抗力，應(yīng)當(dāng)因案而異，不可“一刀切”予以認(rèn)定。正如有的學(xué)者指出，新冠肺炎疫情是否屬于不可抗力，還需要根據(jù)具體情況判定。因?yàn)殡S著疫情發(fā)展及民眾防疫知識(shí)和信息的豐富，部分情形的可預(yù)見性和可避免性標(biāo)準(zhǔn)會(huì)發(fā)生變化。

（二）疫情能否作為免責(zé)事由在個(gè)案中認(rèn)定不一

在兩年多來法院審理的合同糾紛案中，被告往往以受疫情影響為由主張減輕或者免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。有些案件中該抗辯得到支持，有些案件中該抗辯卻未得到支持。即便在同一類糾紛中，仍然需要考察疫情與被告違約之間的因果關(guān)系。例如，上海高院在《關(guān)于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答四》中指出：對(duì)于信用卡、個(gè)人住房貸款及其他金融借款、融資租賃、保理、典當(dāng)、小額貸款等以金錢給付為內(nèi)容的合同，一般不宜以疫情屬不可抗力為由減輕或免除償還欠款的責(zé)任?！杩钊巳绻騾⒓俞t(yī)療救助防控工作、感染新冠肺炎住院治療、封控隔離等客觀情況致其無法按時(shí)歸還欠款，構(gòu)成不可抗力的，可按《中華人民共和國(guó)民法典》第一百八十條、第五百九十條的規(guī)定處理，并應(yīng)在相關(guān)情況解除后的合理期限內(nèi)及時(shí)履行還款義務(wù)。

（三）合同的變更或解除問題分歧較大

由于疫情或者疫情防控措施，合同不能正常履行或者繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平，合同一方當(dāng)事人請(qǐng)求變更或者解除合同，而根據(jù)法律規(guī)定，雙方有約定的，按約定處理；無約定的，根據(jù)公平原則，充分考量當(dāng)事人所處的客觀環(huán)境、主觀過錯(cuò)、疫情的發(fā)展階段、疫情與履約不能或履約困難之間的因果關(guān)系以及疫情影響的程度等因素，這就給法院審判提供了一個(gè)較大的自由裁量權(quán)。

二、實(shí)踐考察：涉疫情防控民商事典型合同案件法律適用的現(xiàn)狀

兩年多來，各地法院涉疫情的民事案件裁判相繼發(fā)布，這些實(shí)務(wù)案例對(duì)于研究涉疫情民事案件的法律適用問題具有重要的價(jià)值。本文選取了司法實(shí)踐中比較常見的涉疫情典型案件進(jìn)行分析，希冀通過案例分析為涉疫情民商事合同案件的法律適用提供審理思路。

（一）涉疫情租賃合同糾紛案件

由于不動(dòng)產(chǎn)租賃合同受疫情影響較為明顯，合同履行障礙情況突出，故以不動(dòng)產(chǎn)租賃合同作為分析對(duì)象。不動(dòng)產(chǎn)租賃合同根據(jù)租賃合同的使用目的，可以分為“經(jīng)營(yíng)性租賃合同”和“居住性租賃合同”，同時(shí)還有基于展覽、會(huì)議和廟會(huì)等特殊目的的臨時(shí)場(chǎng)地租賃合同；根據(jù)出租方是否具有國(guó)有屬性，可以分為“國(guó)有房屋租賃”和“非國(guó)有房屋租賃”；根據(jù)合同持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)短，可以分為“短租合同”和“長(zhǎng)租合同”。實(shí)踐中，疫情對(duì)居住性房屋的租賃合同影響較小，即使遇到“封控”“交通管制”等管控措施，通常也不會(huì)影響居住目的的實(shí)現(xiàn)。故原則上居住性租賃合同沒有因?yàn)橐咔檫m用情勢(shì)變更的余地。對(duì)于經(jīng)營(yíng)性租賃合同，由于受疫情影響，可能會(huì)造成客流減少，經(jīng)營(yíng)無法繼續(xù)進(jìn)行，營(yíng)業(yè)收入大幅下降等情況，需要綜合疫情原因力大小，合同租賃期限，免租條款等綜合研判以準(zhǔn)確適用法律。

1.合同解除

租賃合同的目的是承租人以支付租金為代價(jià)獲取租賃物的占有、使用和收益。如當(dāng)事人在合同中約定了房屋租賃的用途，因疫情導(dǎo)致承租人無法按照約定用途經(jīng)營(yíng)的，實(shí)踐中一般認(rèn)為，可以合同目的無法實(shí)現(xiàn)解除合同，如在合同中約定承租房屋的托管、輔導(dǎo)用途，法院認(rèn)為承租人因疫情防控?zé)o法開展線下少兒托管教育活動(dòng)，導(dǎo)致無法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，其主張解除合同應(yīng)予支持。

有的法院認(rèn)為，只要未導(dǎo)致承租人一直不能占有、使用租賃房屋的，就不屬于合同目的不能實(shí)現(xiàn)，雖然新冠疫情屬于不可抗力，但是也要根據(jù)其對(duì)合同的影響作出不同處理，如承租人受疫情防控措施影響出現(xiàn)停課情況，法院認(rèn)為對(duì)此僅是營(yíng)業(yè)收益遭受一定減損，未導(dǎo)致其實(shí)際無法占有使用涉案房屋，故不屬于合同目的不能實(shí)現(xiàn)的情形。

2.合同繼續(xù)履行

并不是所有發(fā)生在疫情期間的房屋租賃合同當(dāng)事人均可主張減免租金或解除合同，需要考慮合同租賃期限，疫情防控是否導(dǎo)致合同無法履行以及免租條款等約定。如北京析米公司等與百盛公司房屋租賃合同糾紛案，法院認(rèn)為，涉案租賃合同履行期間，北京發(fā)生新冠肺炎疫情，疫情及防控措施雖對(duì)合同履行造成一定影響，但析米公司提交的證據(jù)不足以證明合同達(dá)到無法履行的程度，故析米公司以不可抗力為由要求解除合同，缺乏依據(jù)。

3.調(diào)整租金

綜合最高人民法院及各地高院的指導(dǎo)意見，一般支持商業(yè)用房承租人減租金的主張，但是大多需舉證證明經(jīng)營(yíng)性收入減少，一般不支持居住房屋承租人減租金的主張，除非承租人確實(shí)因疫情無法實(shí)際占有、使用租賃房屋。

根據(jù)檢索的司法實(shí)踐案例，法院通常會(huì)根據(jù)公平原則酌情減免約40%-50%，法院認(rèn)為，疫情客觀限制了租賃房屋的正常使用，打破了原有合同權(quán)利義務(wù)的平衡，在疫情發(fā)生不可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人的情況下，應(yīng)當(dāng)以雙方共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為宜。例如，一起將承租房屋用于經(jīng)營(yíng)美容中心的二審案件中，法院認(rèn)為，雙方簽訂房屋租賃合同各自受益，本應(yīng)是一種和諧雙贏狀態(tài)，因疫情使得雙方均造成一定損失，一審法院考慮到疫情防控對(duì)房屋租賃造成的影響，根據(jù)公平原則酌減租金（約減50%）并無不妥。

4.減免部分遲延履行違約金

（1）完全免除承租人違約金。例如（2021）京03民終3946號(hào)，“關(guān)于反訴請(qǐng)求，德普羅爾公司承租辦公用房用于教育培訓(xùn)，確因疫情營(yíng)業(yè)收入明顯受損，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，歐菲斯公司主張逾期付款違約金依據(jù)不足，一審法院不予支持?！?/p>

（2）以減免后應(yīng)支付的租金為基數(shù)計(jì)算違約金。例如（2022）京01民終1813號(hào)，“經(jīng)查，川香世家公司承租強(qiáng)佑房地產(chǎn)公司房屋用于經(jīng)營(yíng)，一審法院考慮川香世家公司經(jīng)營(yíng)情況受到疫情影響及防控措施的影響認(rèn)定應(yīng)予減免2個(gè)月租金的處理結(jié)果正確，在此情況下，該2個(gè)月的租金不應(yīng)再作為計(jì)算違約金的基數(shù)，……一審法院計(jì)算的川香世家公司支付違約金的數(shù)額有誤，本院依法予以調(diào)整?！?/p>

（3）按約足額支付違約金（但減免相應(yīng)租金）。例如（2020）京01民終8680號(hào)，“因長(zhǎng)豐基業(yè)公司遲延支付租金已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，本院已就租金進(jìn)行了部分減免，故對(duì)其主張違約金酌減的請(qǐng)求不予支持?！?/p>

（二）涉疫情買賣合同糾紛案件

針對(duì)涉疫情買賣合同糾紛案，實(shí)踐中主要分為兩類：一類為疫情期間外訂立，履行期與疫情期間存在重合的合同；另一類為疫情期間訂立的合同，以買賣涉疫情物資，如口罩、口罩機(jī)、熔噴布等為主。兩類合同因訂立時(shí)間、標(biāo)的物、合同目的等的不同，在實(shí)踐中處理的規(guī)則存在區(qū)別。

1.疫情期間外訂立，履行期與疫情期間重合的買賣合同

（1）合同解除。如因疫情或者疫情防控影響，導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，可以適用因不可抗力致使合同目的不達(dá)的規(guī)定，享有相應(yīng)的法定解除權(quán)。例如，在一起櫻桃樹木買賣合同糾紛案中，法院認(rèn)為，政府對(duì)該區(qū)實(shí)施封控管理，導(dǎo)致原告無法運(yùn)輸購(gòu)買的櫻桃樹，待解封已過栽植櫻桃樹的季節(jié)，故因新冠疫情導(dǎo)致原告合同目的不能實(shí)現(xiàn)，其可解除買賣合同。

但是根據(jù)合同性質(zhì)，合同能夠繼續(xù)履行且可以實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的合同目的的，當(dāng)事人不得以不可抗力為由主張享有法定解除權(quán)。如在一起商品房買賣合同糾紛案中，法院認(rèn)為雙方簽訂買賣合同的目的是購(gòu)買房屋，現(xiàn)涉案房屋已經(jīng)竣工驗(yàn)收達(dá)到交付條件，合同目的可以實(shí)現(xiàn)，故不能適用法定解除權(quán)。

（2）合同變更。疫情封控導(dǎo)致期間無法履行合同，法院對(duì)于可以繼續(xù)履行的合同根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整合同內(nèi)容，如順延履行期限、調(diào)整合同價(jià)款、變更履行地點(diǎn)或履行方式等。如在履行期間發(fā)生疫情，應(yīng)當(dāng)將該期間順延至疫情結(jié)束后。

（3）減輕部分責(zé)任。實(shí)踐中，法院考慮到疫情對(duì)合同履行的影響，一般會(huì)采取調(diào)減違約金或者降低逾期付款利息等方式平衡雙方當(dāng)事人之間的利益。認(rèn)為疫情對(duì)工程施工進(jìn)度、辦理房屋所有權(quán)證造成一定的實(shí)際影響，故酌定調(diào)整違約金數(shù)額；或考慮疫情對(duì)合同履行的影響以及雙方當(dāng)事人利益平衡等因素，酌情沒收部分定金，并將剩余定金予以抵扣貨款；或根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，酌情在合理范圍內(nèi)確定賠償款。

（4）免除責(zé)任。疫情可以作為免責(zé)事由，同時(shí)當(dāng)事人盡到通知義務(wù)的，可以免除當(dāng)事人的違約責(zé)任。例如，在一起材料買賣合同糾紛案中，法院認(rèn)為，買受人所在地區(qū)疫情較為嚴(yán)重不能及時(shí)復(fù)工復(fù)產(chǎn)，該情形是突發(fā)的，是雙方在簽訂合同時(shí)不能預(yù)見、不能避免也不能克服的客觀情況，同時(shí)買受人在發(fā)生疫情后及時(shí)通知出賣人終止履行供貨，并給出賣人適當(dāng)?shù)慕唤訒r(shí)間以便其重新組織供貨以減輕可能給出賣人造成的損失，已盡到發(fā)生不可抗力后的義務(wù)，所以買受人不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

但是，如當(dāng)事人在疫情之前就已經(jīng)構(gòu)成履行遲延的，不得再援引疫情作為不可抗力而主張免責(zé)。例如，在一起房屋買賣合同糾紛案中，法院認(rèn)為，被告逾期交房的時(shí)間早于疫情發(fā)生的時(shí)間，再行享受減免政策有違誠(chéng)信和公平。

（5）金錢給付義務(wù)一般不受疫情影響。針對(duì)付款義務(wù)等，疫情不當(dāng)然認(rèn)定為不可抗力，或者新冠疫情雖然不能預(yù)見、避免，但是可以通過其他途徑予以克服并履行合同的，當(dāng)事人主張免除違約責(zé)任不予支持。因?yàn)橐咔橹苯佑绊懙闹饕桥c人流相關(guān)的生產(chǎn)行為，對(duì)于支付義務(wù)的影響相對(duì)有限。

但是，如疫情對(duì)當(dāng)事人履行金錢給付義務(wù)造成一定影響的，如財(cái)務(wù)人員因疫情管控?zé)o法到崗、大額在線支付不便等，法院可酌情減免一定責(zé)任。

2.疫情期間訂立的買賣合同

（1）遲延履行導(dǎo)致合同目的不達(dá)，應(yīng)解除合同。在疫情期間訂立的合同，特別是涉疫情物資的買賣合同，其對(duì)涉疫情物資需求的緊迫性高于一般的貨物買賣合同，當(dāng)出賣人履行遲延，將使買受人錯(cuò)過履行合同的最佳時(shí)機(jī)，導(dǎo)致簽訂合同的目的無法實(shí)現(xiàn)，可以作為合同解除的理由。如在一起口罩機(jī)《購(gòu)銷合同》案中，法院二審認(rèn)為“由于案涉合同是在新冠肺炎疫情突發(fā)，口罩短缺急需生產(chǎn)供應(yīng)的背景下所訂立，當(dāng)事人訂立合同的目的是盡快收到設(shè)備并投入生產(chǎn)，以實(shí)現(xiàn)特殊時(shí)期對(duì)口罩生產(chǎn)和銷售的需求”，疫情得到控制以后，相關(guān)產(chǎn)品價(jià)格直線下降，出賣人遲延履行已經(jīng)使買受人合同目的不能實(shí)現(xiàn)，故一審法院認(rèn)定合同解除并無不當(dāng)。又如一起案涉貨物系用于制作防護(hù)口罩用的熔噴布的案件中，法院認(rèn)為交貨的時(shí)效性對(duì)于買受人至關(guān)重要，也是影響合同目的實(shí)現(xiàn)的重要因素，因出賣人遲延交貨，致使買受人錯(cuò)失商機(jī)進(jìn)而無法實(shí)現(xiàn)合同目的，合同應(yīng)予解除。

（2）遲延履行除因政府行政管控或統(tǒng)一調(diào)配外，一般構(gòu)成違約。在疫情期間訂立的合同，當(dāng)事人對(duì)于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)以及合同的履行情況應(yīng)有預(yù)期，不得僅僅以疫情作為遲延履行的抗辯事由。如蘇州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，案涉合同于疫情期間訂立，各方當(dāng)事人對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)有預(yù)期判斷，故構(gòu)成違約。該案二審法院予以維持。又如河南省高級(jí)人民法院認(rèn)為，出賣人作為商業(yè)主體，“理應(yīng)對(duì)疫情的形勢(shì)及自身是否能夠按時(shí)交貨有合理預(yù)期”。上海市松江區(qū)人民法院認(rèn)為:“本合同簽訂時(shí)疫情已有兩月多，雙方在締約時(shí)對(duì)疫情因素也應(yīng)有所考慮；從原材料交易本身來看，該種市場(chǎng)交易帶有一定程度的投機(jī)特點(diǎn)，價(jià)格波動(dòng)更多屬于市場(chǎng)自有的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而不能輕易納入情勢(shì)變更范疇”。正如廣西高院出臺(tái)的指導(dǎo)意見中明確，疫情發(fā)生后訂立的合同，當(dāng)事人應(yīng)對(duì)疫情以及合同履行面臨的環(huán)境能夠預(yù)見，產(chǎn)生的損失屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

但是如出賣人由于政府管控?zé)o法繼續(xù)履行合同，并提供相應(yīng)證明的，可視為不可抗力，免除違約責(zé)任。

綜上案例，針對(duì)疫情期間訂立的買賣合同，當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)對(duì)于疫情應(yīng)當(dāng)可以預(yù)見，或者在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將疫情因素考慮在內(nèi)，一般不能認(rèn)定為不可抗力或者情勢(shì)變更。同時(shí)，疫情期間訂立的買賣合同，大多涉及防疫物資，具有很強(qiáng)的時(shí)效性，如一方當(dāng)事人遲延供貨將導(dǎo)致合同目的不達(dá)，可解除合同，遲延一方一般不可主張免責(zé)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

（三）涉疫情其他合同糾紛案件

針對(duì)涉疫情其他合同糾紛案，本文就實(shí)踐中的主要糾紛類型即服務(wù)合同糾紛、借款合同糾紛及其他合同糾紛進(jìn)行研判，就每類合同的特征及疫情影響程度，結(jié)合司法實(shí)踐中的處理規(guī)則進(jìn)行分析。

1.涉疫情服務(wù)合同糾紛

服務(wù)合同中受疫情影響較大的，主要包括教育培訓(xùn)類服務(wù)合同，如因受疫情影響無法線下培訓(xùn)；運(yùn)動(dòng)健身類服務(wù)合同，如因疫情管控健身房無法正常營(yíng)業(yè)；旅游類服務(wù)合同，如因受目的地疫情政策導(dǎo)致出行取消等等。實(shí)踐中法院對(duì)涉疫情服務(wù)合同類糾紛的處理規(guī)則包括：

（1）判決合同解除。例如，在一起提供赴美帶薪實(shí)習(xí)項(xiàng)目的服務(wù)合同糾紛案中，法院認(rèn)為因疫情影響，雙方簽訂的《中外服暑期赴美帶薪實(shí)習(xí)項(xiàng)目申請(qǐng)協(xié)議》無法正常履行，且服務(wù)中心已制作相應(yīng)的退款預(yù)案，故應(yīng)當(dāng)全額退還已支付的服務(wù)費(fèi)和項(xiàng)目費(fèi)。又如在健身服務(wù)合同中會(huì)員訴請(qǐng)要求解除合同并退還會(huì)員費(fèi)，法院認(rèn)為因疫情封控健身場(chǎng)館長(zhǎng)期無法開放，而健身運(yùn)動(dòng)具有持續(xù)性和連續(xù)性，從而使得健身目的無法實(shí)現(xiàn)，可以解除合同。但是在本案中，法院并未認(rèn)定疫情構(gòu)成不可抗力，因?yàn)樯姘傅慕∩韴?chǎng)館并非在政府通知的暫停營(yíng)業(yè)的范圍之內(nèi)。

當(dāng)然，如疫情構(gòu)成不可抗力致使合同目的不達(dá)的，依法應(yīng)享有法定解除權(quán)。例如，在一起出國(guó)培訓(xùn)服務(wù)合同糾紛案中，原被告簽訂了《赴日技能實(shí)習(xí)服務(wù)合同》，但因全球新冠肺炎疫情影響，2021年2月7日至2022年3月4日，日本國(guó)全境不允許外國(guó)人入境，導(dǎo)致原告無法如期赴日。在此情況下，原告要求解除合同，符合《中華人民共和國(guó)民法典》第五百六十三條關(guān)于“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人可以解除合同”之規(guī)定。

（2）根據(jù)公平原則酌情確定服務(wù)費(fèi)數(shù)額。當(dāng)被告抗辯因疫情影響，要求減免剩余服務(wù)費(fèi)時(shí)，法院一般會(huì)綜合考慮疫情、相關(guān)部門的防疫政策、停業(yè)時(shí)間、咨詢服務(wù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、欠付期間以及咨詢服務(wù)履行等情況，根據(jù)公平原則酌定服務(wù)費(fèi)數(shù)額。

2.涉疫情借款合同糾紛

在金融借款等借款合同糾紛中，借款人往往以受疫情影響無法按時(shí)還款為由抗辯，實(shí)踐中法院是否認(rèn)可借款人的該項(xiàng)辯稱意見并不能一概而論，主要有以下兩種做法：

（1）被告關(guān)于系受新冠疫情不可抗力因素的抗辯理由成立。例如，在一起金額借款合同糾紛案中，二審法院認(rèn)為，借款人抗辯因受新冠疫情不可抗力影響，經(jīng)營(yíng)陷入停滯致使無法按期償還借款，同時(shí)其向銀行提出了書面說明，并向延安市金融工作辦公室提交書面報(bào)告尋求整體化解方案。故一審法院結(jié)合2020年以來新冠疫情持續(xù)存在的實(shí)際，延運(yùn)集團(tuán)涉及客貨運(yùn)輸、住宿餐飲等服務(wù)行業(yè)受疫情影響客觀存在，認(rèn)定延運(yùn)集團(tuán)關(guān)于系受新冠疫情不可抗力因素的抗辯理由能夠成立。二審法院也認(rèn)為，一審法院適用不可抗力的規(guī)定，不予支持銀行要求借款提前到期的主張，適用法律并無錯(cuò)誤。又例如被告逾期還款的情形發(fā)生在疫情期間且違約情節(jié)輕微，法院認(rèn)為，周雷逾期還款發(fā)生在新冠肺炎疫情期間，其違約行為有不可抗力因素的影響。而且，浦發(fā)銀行開封分行于2021年3月16日提起本案訴訟主張權(quán)利后，周雷已經(jīng)于2021年3月20日償還了逾期未還的本金、利息及罰息，在此情況下，二審判決考慮本案事實(shí)，認(rèn)為浦發(fā)銀行開封分行提前收回貸款的基礎(chǔ)事實(shí)已經(jīng)不存在，駁回其訴訟請(qǐng)求，處理并無不當(dāng)。

（2）被告關(guān)于系受新冠疫情不可抗力因素的抗辯理由不成立。例如，借款人稱因受疫情影響主張減免利息、復(fù)利和罰息，法院認(rèn)為，平臨高速上訴稱其受新冠疫情影響，應(yīng)減免利息、復(fù)利和罰息。因平臨高速?zèng)]有提交有效證據(jù)證明其主張，平臨高速該項(xiàng)上訴理由不能成立，本院不予支持。又如，借款人在疫情之前就已經(jīng)逾期還款，法院也是不支持其關(guān)于疫情構(gòu)成不可抗力的辯稱意見的。

3.涉疫情其他合同糾紛

疫情對(duì)于其他合同糾紛的影響程度，雖然不如對(duì)諸如租賃合同糾紛的影響程度大，但也影響了雙方合同的正常履行。本文以“疫情”及“其他合同糾紛”為檢索，實(shí)踐中有以下幾種做法：

（1）認(rèn)定疫情構(gòu)成情勢(shì)變更。例如，在一起廣告合同糾紛案中，合同一方稱其以100萬元購(gòu)買的旅游廣告包，因2020年以來受新冠肺炎疫情影響，旅游包業(yè)務(wù)開展困難，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)予以扣減。法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第五百三十三條“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對(duì)方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同”之規(guī)定，公交創(chuàng)越公司可以通過訴訟的方式解決雙方之間的這一糾紛。

（2）認(rèn)定疫情構(gòu)成不可抗力。例如，在一起案件中因疫情電影院無法營(yíng)業(yè)，故無法播放合同約定的廣告內(nèi)容。法院認(rèn)為，因疫情因素影響，涉案影院均無法正常營(yíng)業(yè)，致使該階段合同無法履行，因此本案合同在疫情階段依法應(yīng)當(dāng)適用不可抗力制度。本案中，疫情階段合同無法履行系因不可抗力所致，雙方均可免責(zé)，且希界維福田公司也同意減免該階段的廣告費(fèi)用，該行為充分體諒了合同相對(duì)方損失，符合誠(chéng)信原則，故分眾廣告無需支付該階段的廣告費(fèi)用。

三、規(guī)則建構(gòu)：涉疫情防控民商事合同案件法律適用的規(guī)則建構(gòu)

涉疫情防控民商事合同類型千千萬萬，如果要構(gòu)建面面俱到的適用規(guī)則實(shí)難做到，也沒有必要。本文從司法實(shí)踐的案例出發(fā)，歸納其中可普適的規(guī)則，以為審判實(shí)踐提供一些思路。

（一）適用原則

1.意思自治原則——協(xié)商約定優(yōu)先。合同本身是當(dāng)事人自由判斷和自愿選擇的結(jié)果。在合同領(lǐng)域，意思自治得到最淋漓盡致的體現(xiàn)，所以在遇到涉疫情民商事合同案件時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的協(xié)商意見，這也是糾紛化解的應(yīng)然之義。

（1）事先約定。隨著疫情防控的常態(tài)化，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)多有考慮疫情因素，或作為約定免責(zé)事由，或作為不可抗力條款（“如果當(dāng)事人于合同中約定的不可抗力在外延上超出了法律規(guī)定的不可抗力的，實(shí)質(zhì)上也相應(yīng)地改變了內(nèi)涵，則超出部分并非稱作不可抗力條件，而應(yīng)稱不可抗力條款”，參見崔建遠(yuǎn)《不可抗力條款及其解釋》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第1期，第48-57頁(yè)。）等，并作了較為合理的安排。對(duì)于在合同中約定有疫情條款的，事后如果發(fā)生當(dāng)事人約定的情形，一般應(yīng)當(dāng)按照合同約定進(jìn)行處理。但是，如果由此發(fā)生爭(zhēng)議訴至法院，法院仍需要審查相關(guān)條款的合法性、合理性。如免責(zé)條款符合無效格式條款的情形，或者《民法典》關(guān)于免責(zé)無效的情形等，應(yīng)當(dāng)排除該約定適用。

（2）事后協(xié)商。疫情如影響合同履行的，在當(dāng)事人雙方對(duì)此均無過錯(cuò)的情形下，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人協(xié)商變更合同。在司法實(shí)踐中，多數(shù)案件由于當(dāng)事人之間本身締約基礎(chǔ)仍然存在，雙方愿意互讓互諒或共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)在法院的協(xié)調(diào)下，能達(dá)成調(diào)解。這從大多數(shù)法院發(fā)布的典型案件均調(diào)解結(jié)案也能看出。但是，已經(jīng)協(xié)商變更合同后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依約履行，若仍然不履行或者瑕疵履行的，不履行的一方又以疫情為不可抗力要求解除合同的，法院一般不得再支持當(dāng)事人解除合同的訴請(qǐng)。如當(dāng)事人再次協(xié)商解除合同，但就解除后的違約責(zé)任承擔(dān)發(fā)生爭(zhēng)議的，法院一般應(yīng)以雙方協(xié)商變更后的合同為依據(jù)，結(jié)合過錯(cuò)程度、疫情影響等因素進(jìn)行裁量。

2.公平原則——平衡雙方利益。公平原則，在合同領(lǐng)域稱為合同正義原則，以雙務(wù)合同作為主要的適用對(duì)象。司法實(shí)踐中，法院援引公平原則（《民法典》第六條）酌情確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，特別是酌減違約責(zé)任較多，畢竟疫情對(duì)于雙方當(dāng)事人來說都具有不可歸責(zé)性。一方面，部分合同糾紛發(fā)生在《民法典》實(shí)施之前，根據(jù)時(shí)間效力的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時(shí)的《合同法》等法律，但是《合同法》并未規(guī)定情勢(shì)變更，只是在相應(yīng)的司法解釋中予以了明確。且當(dāng)時(shí)對(duì)于情勢(shì)變更的規(guī)定是排除不可抗力的，即“非不可抗力”引起的才能落入情勢(shì)變更的規(guī)則中，所以司法實(shí)踐適用公平原則調(diào)整當(dāng)事人之間的利益比較常見。另一方面，雖然現(xiàn)行法律規(guī)定了情勢(shì)變更規(guī)則（當(dāng)然，情勢(shì)變更本身也是公平原則的體現(xiàn)），同時(shí)法律適用上也要求禁止向一般條款逃避，但是實(shí)踐中對(duì)于情勢(shì)變更的適用相對(duì)謹(jǐn)慎，要件嚴(yán)格，在疫情影響合同履行但是未達(dá)到顯失公平的程度時(shí)，仍然有公平原則援引的余地。

3.誠(chéng)信原則——誠(chéng)信行為。誠(chéng)信原則是民法領(lǐng)域的帝王原則，是道德要求的法律化。在處理涉疫情糾紛時(shí)也應(yīng)遵守。主要體現(xiàn)為，一是及時(shí)通知義務(wù)。如因疫情導(dǎo)致義務(wù)人無法履行的，應(yīng)及時(shí)通知債權(quán)人，以使債權(quán)人可以采取相應(yīng)的措施減少損失。若義務(wù)人在能夠通知的情況下未及時(shí)通知，造成權(quán)利人損失擴(kuò)大，或者一再表示可以履行合同的，如溝通調(diào)貨、延長(zhǎng)履行等使權(quán)利人相信仍能履行，但實(shí)質(zhì)已經(jīng)缺乏履行能力，嗣后再以不可抗力主張免責(zé)的，有違誠(chéng)信。二是違約在先不可主張不可抗力。對(duì)此，《民法典》明文規(guī)定的為當(dāng)事人遲延履行后，不得再主張不可抗力免責(zé)。本文認(rèn)為，該條款同樣適用于其他違約情形，如瑕疵履行、預(yù)期違約等，一方面違約在前意味著疫情與違約之間缺乏因果關(guān)系，另一方面如讓違約當(dāng)事人享有不可抗力帶來的減免責(zé)利益也違反了不可抗力適用的初衷。三是情勢(shì)變更中的再交涉義務(wù)。情勢(shì)變更規(guī)則中明確規(guī)定了受有不利益的一方可與對(duì)方重新協(xié)商，理論界對(duì)于該協(xié)商的性質(zhì)，主流觀點(diǎn)認(rèn)為是“再交涉義務(wù)”，即“從情勢(shì)變更的法律效果的視角看，應(yīng)當(dāng)據(jù)此規(guī)定把再磋商理解為一種義務(wù)。合同另一方也應(yīng)依照誠(chéng)信原則進(jìn)行協(xié)商?！叭魏我环竭`背誠(chéng)信原則拒絕磋商或突然中斷磋商，并給對(duì)方造成損失的，可依據(jù)《民法典》第五百條（締約過失責(zé)任）的規(guī)定判定損害賠償責(zé)任?！贝送猓?dāng)事人協(xié)商變更后，應(yīng)依約履行，再以不可抗力要求解除的一般不予支持，前已述及。

（二）具體適用規(guī)則

1.疫情或疫情防控導(dǎo)致合同完全不能履行

疫情或疫情防控措施會(huì)對(duì)合同履行產(chǎn)生不同程度的影響，其中對(duì)合同履行產(chǎn)生最嚴(yán)重的影響則是導(dǎo)致合同完全不能履行，合同目的無法實(shí)現(xiàn)?！睹穹ǖ洹返诹偃畻l規(guī)定，因不可抗力導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人可以解除合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見(一)》（以下簡(jiǎn)稱《新冠肺炎疫情指導(dǎo)意見一》）中指出，疫情或者疫情防控措施導(dǎo)致合同完全不能履行的，可以適用不可抗力相關(guān)規(guī)定，依法免除或減輕部分責(zé)任。由此可以總結(jié)出在合同完全不能履行、合同目的落空的情況下，可以依法適用不可抗力解除規(guī)則或不可抗力免責(zé)規(guī)則。

（1）不可抗力免責(zé)規(guī)則

不可抗力免責(zé)規(guī)則適用的前提是疫情或者疫情防控措施導(dǎo)致合同完全不能履行。《新冠肺炎疫情指導(dǎo)意見一》中的不可抗力免責(zé)規(guī)則的主要內(nèi)容其實(shí)與《民法典》第五百九十條是一致的。實(shí)踐中，涉疫情等突發(fā)公共衛(wèi)生事件案件適用不可抗力免責(zé)規(guī)則要把握以下幾點(diǎn)：

一是不可抗力免除責(zé)任范圍。不可抗力免責(zé)規(guī)則的適用范圍僅限于違約責(zé)任或者是遲延履行的損害賠償責(zé)任。比如，買賣合同一方當(dāng)事人交付定金后發(fā)生疫情，導(dǎo)致合同不能履行，可以免除賣方雙倍返還定金的違約責(zé)任，但是不能免除賣方返還原定金的義務(wù)。對(duì)于違約金，《擔(dān)保法司法解釋》第一百二十二條明確規(guī)定，因不可抗力致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。雖然《民法典》沒有就該問題作明確規(guī)定，但是從解釋論角度應(yīng)維持同一立場(chǎng)。

二是不可抗力影響程度。適用不可抗力免責(zé)規(guī)則的法律后果并不當(dāng)然是全部免除違約責(zé)任。應(yīng)視不可抗力的影響程度進(jìn)行不同處理，不可抗力導(dǎo)致合同完全不能履行的才可以解除合同，并免除債務(wù)人的違約責(zé)任。此處的不能履行的表述對(duì)象為合同，但實(shí)踐中合同大多數(shù)為雙務(wù)合同，不可抗力導(dǎo)致一方履行困難是常態(tài)。所以此處應(yīng)理解為一方債務(wù)完全不能履行。例如，疫情導(dǎo)致商鋪由于防控措施被迫停業(yè)所引發(fā)的租賃合同糾紛案中，承租方不能主張由于不可抗力而完全免除租金。這是因?yàn)?，首先疫情并不直接?dǎo)致承租方給付租金的義務(wù)完全不能履行。其次在實(shí)踐中，出租方通常也不會(huì)主張承租方承擔(dān)由于遲延履行導(dǎo)致的違約金，往往只是要求承租方按照合同約定支付租金。如前文所述，不可抗力的免除責(zé)任范圍限于違約責(zé)任或遲延履行的損害賠償責(zé)任，并不能對(duì)原給付責(zé)任予以免除。所以在上述租賃合同糾紛案中，因不可抗力導(dǎo)致不能履行的是出租房保持出租房屋處于可供租賃狀態(tài)的義務(wù)，對(duì)其不能履行的違約責(zé)任，可以依據(jù)不可抗力予以免責(zé)。而承租人則可根據(jù)租賃房屋性質(zhì)請(qǐng)求適當(dāng)減免租金。

三是不能履行的通知義務(wù)。遭受不可抗力而無法繼續(xù)履行合同的當(dāng)事人需承擔(dān)即時(shí)通知的義務(wù)，如因遲延履行即時(shí)通知義務(wù)給對(duì)方當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)就損失擴(kuò)大部分承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《新冠肺炎疫情指導(dǎo)意見一》規(guī)定，因疫情或者疫情防控措施不能履行合同義務(wù)，當(dāng)事人主張其盡到及時(shí)通知義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任。

（2）不可抗力解除規(guī)則

《民法典》第五百六十三條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的不可抗力解除規(guī)則是一種法定解除。當(dāng)事人訂立合同的目的是期待借由合同實(shí)現(xiàn)其利益，如果出現(xiàn)不可抗力導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)，繼續(xù)維持合同已無意義，因此法律賦予當(dāng)事人解除權(quán)，允許其解除合同。對(duì)于涉疫情等突發(fā)公共衛(wèi)生事件案件適用不可抗力解除規(guī)則要把握以下幾點(diǎn)：

一是不可抗力與合同目的不能實(shí)現(xiàn)的因果關(guān)系。并不是所有疫情或疫情防控措施都會(huì)導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，判斷疫情是否構(gòu)成合同目的不能實(shí)現(xiàn)的“不可抗力”，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)疫情發(fā)生時(shí)間、發(fā)展期間、地域范圍、嚴(yán)重程度、當(dāng)?shù)卣唧w防控措施等對(duì)合同履行的實(shí)際影響，考慮不同行業(yè)、不同糾紛受人員流動(dòng)限制的影響程度，綜合判斷疫情或疫情防控措施作為不可抗力與合同目的不能實(shí)現(xiàn)的因果關(guān)系，在個(gè)案中進(jìn)行綜合判定。比如在廣東省佛山市中級(jí)人民法院作出的一個(gè)生效判決中，認(rèn)定雖案涉合同簽訂后我國(guó)發(fā)生新型冠狀病毒感染肺炎疫情，但案涉標(biāo)的物聚氯乙烯并不屬于不易保存或保質(zhì)期短的貨物，且結(jié)合原告同意將收貨期限延遲、被告自認(rèn)已于 2020 年 2 月 10 日復(fù)工及全國(guó)疫情防控措施放寬等情況，并不必然影響被告繼續(xù)履行合同，收取訴爭(zhēng)《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同》項(xiàng)下貨物，即訴爭(zhēng)合同無法履行與被告所稱的不可抗力之間不存在直接因果關(guān)系，被告因不可抗力事由于 2020 年 2 月 13 日向原告發(fā)出合同解除通知，原告拒絕解除，并無不當(dāng)。因此，法院認(rèn)為被告本案所提免責(zé)抗辯，并不符合“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”之情形，不能構(gòu)成合同解除事由，理?yè)?jù)不足，不予采納，被告應(yīng)依約履行義務(wù)。

二是合同目的不能實(shí)現(xiàn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。合同目的不能實(shí)現(xiàn)的判斷分為兩步，一是判斷“合同目的”是什么，二是判斷是否已不能實(shí)現(xiàn)。關(guān)于“合同目的”的判斷，引用湖北省高院一則案例中的表述，即“當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所追求的基本目標(biāo)和利益”。比如常見的房屋租賃合同，通常會(huì)寫明房屋租賃的用途，可能會(huì)用于經(jīng)營(yíng)餐廳，經(jīng)營(yíng)商場(chǎng)等，那么對(duì)于承租人而言合同目的就是租賃房屋用于經(jīng)營(yíng)某個(gè)業(yè)態(tài)盈利。對(duì)于“不能實(shí)現(xiàn)”的判斷，一般包括三類情況。首先是合同永久不能履行，比如標(biāo)的物滅失；其次，對(duì)于一些時(shí)效性的交付義務(wù)，比如一些商家因?yàn)橐咔閷?dǎo)致季節(jié)性的促銷會(huì)取消，或者一些臨時(shí)展會(huì)的場(chǎng)地租賃合同等因疫情導(dǎo)致無法繼續(xù)履行；最后，如果某個(gè)合同工交付的標(biāo)的物是有特定用途的，而該用途最終無法達(dá)成的，可能會(huì)被認(rèn)定為合同目的無法實(shí)現(xiàn)。

三是合同履行過程中已造成的損失承擔(dān)。對(duì)于不可抗力造成的損失，因并不是由雙方過錯(cuò)造成，裁判中通常根據(jù)公平責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，綜合各項(xiàng)因素后確定雙方承擔(dān)的損失。也有特別法就因不可抗力造成合同解除后的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行具體規(guī)定，例如《旅游法》第六十七條規(guī)定，因不可抗力合同解除的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費(fèi)用后，將余款退還旅游者。

2.疫情或疫情防控致使合同履行障礙

前述已經(jīng)分析了因疫情導(dǎo)致完全不能履行情況下的處理規(guī)則，該部分主要討論因疫情導(dǎo)致其他的履行障礙應(yīng)如何適用法律的問題。

（1）遲延履行

涉疫情糾紛中，遲延履行的合同數(shù)量占比較大，因?yàn)橐咔榉揽卮胧┲饕窍拗迫藛T、車輛、物流等的暫時(shí)性流動(dòng)，導(dǎo)致的最典型的合同履行障礙形態(tài)便是合同未按期履行，如買賣合同的供貨遲延、建設(shè)工程施工合同的遲延竣工、房屋買賣合同合同的遲延交付等。在此討論的“遲延履行”是從客觀角度所作的合同的一種狀態(tài)，而非包含債務(wù)人的可歸責(zé)性，也即采取理論上的廣義理解（狹義的理解認(rèn)為，遲延履行要求債務(wù)人具有可規(guī)則事由；廣義的理解認(rèn)為，只要債務(wù)的履行具有可能，但是在履行期屆至未履行的，即為遲延，不考慮債務(wù)人的可歸責(zé)性。詳見韓世遠(yuǎn)：《履行遲延的理論問題》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2002年第4期第17卷，第48頁(yè)）。則在發(fā)生遲延履行的情況下主要討論兩個(gè)問題，即合同是否可以繼續(xù)履行、債務(wù)人對(duì)遲延履行是否具有可歸責(zé)性。

一是合同是否可以繼續(xù)履行。判斷的標(biāo)準(zhǔn)是遲延履行是否導(dǎo)致合同目的落空，如果繼續(xù)履行對(duì)于債權(quán)人毫無價(jià)值或價(jià)值顯著降低，則一般認(rèn)為可作為合同解除的事由，這種情況下按期履行對(duì)于債權(quán)人具有重要價(jià)值，并且雙方在訂立合同時(shí)也是考慮在內(nèi)的。如在前述的防疫物資買賣合同中，履行期限具有緊迫性且出賣人在締結(jié)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)知曉的，出賣人遲延供貨會(huì)使買受人錯(cuò)過履行合同的最佳時(shí)機(jī)，導(dǎo)致繼續(xù)履行對(duì)于買受人來說毫無價(jià)值，故此種情況下可以要求解除合同；又如在房屋買賣合同中，買受人的目的是取得房屋的所有權(quán)，一般認(rèn)為遲延履行并不會(huì)導(dǎo)致買受人的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。如果繼續(xù)履行不會(huì)導(dǎo)致合同目的落空，則此種情況下，一般債務(wù)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，但是如繼續(xù)履行會(huì)導(dǎo)致其明顯不公平，則有適用情勢(shì)變更的余地，就情勢(shì)變更將在后文詳述。

二是債務(wù)人對(duì)遲延履行是否具有可歸責(zé)性。無論合同最終是解除還是繼續(xù)履行，均會(huì)涉及到債務(wù)人對(duì)遲延履行是否具有過錯(cuò)的討論，也即債務(wù)人是否具有免責(zé)事由。合同領(lǐng)域的免責(zé)事由最主要的就是不可抗力，所以考量債務(wù)人是否具有可歸責(zé)性，其實(shí)質(zhì)就是厘清不可抗力與履行遲延之間的因果關(guān)系，確定是否可以以不可抗力主張減免責(zé)。

本文認(rèn)為，該類案件中主要考量以下因素：

①當(dāng)事人的締約能力。不可抗力的要件之一是“不可預(yù)見”，故對(duì)于預(yù)見能力不同主體因?yàn)閷I(yè)知識(shí)的掌握、同類交易的反復(fù)性等的不同而有不同，理論上對(duì)于“不可預(yù)見”認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主，也就是以當(dāng)時(shí)一個(gè)通情達(dá)理之人能否預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)作一定的區(qū)分，對(duì)于商事主體之間訂立的合同以及自然人之間訂立的合同，對(duì)于預(yù)見的能力是不一致的。如果說要采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)該以與締約當(dāng)事人處于同種地位的人所能預(yù)見的為準(zhǔn)。更何況，在疫情防控日趨常態(tài)化的背景下，對(duì)于當(dāng)事人的預(yù)見能力應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。

②締約時(shí)間。如當(dāng)事人在疫情之前訂立的合同，則對(duì)于疫情的發(fā)生或由此采取的防控措施一般是不能預(yù)見的。如果是在疫情期間訂立的合同，司法實(shí)踐認(rèn)為,當(dāng)事人一般將疫情的因素考慮在內(nèi)后,預(yù)先作了相應(yīng)安排，故一般不得以不可抗力主張。

③債務(wù)類型。司法實(shí)踐中，最為常見的區(qū)分主要是非金錢給付義務(wù)以及金錢給付義務(wù)，認(rèn)為由于現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)支付比較發(fā)達(dá)，金錢給付一般不會(huì)受到疫情封控的影響，除非當(dāng)事人能舉證證明，如財(cái)務(wù)人員封控?zé)o法做賬、在線轉(zhuǎn)賬限額等特殊情況，否則不得主張不可抗力。而對(duì)于非金錢履行義務(wù)，如標(biāo)的物被征用、物流封控、人員隔離等，更易受疫情的影響。同時(shí)，對(duì)于雙務(wù)合同，還應(yīng)考量當(dāng)事人是否具有同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等正當(dāng)事由，如存在正當(dāng)?shù)目罐q權(quán)，則當(dāng)然排除遲延履行責(zé)任。

④疫情措施的影響力。應(yīng)當(dāng)區(qū)分對(duì)義務(wù)的履行是具有直接影響力或是間接影響力，以及其影響力的程度。如涉疫情物資統(tǒng)一調(diào)配對(duì)于涉疫情物資的買賣合同履行、交通管制對(duì)于物流運(yùn)輸?shù)穆男械仁侵苯佑绊?，因疫情?dǎo)致貨源緊張或貨物漲價(jià)、經(jīng)營(yíng)收入減少降低付款能力等為間接影響，故應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中具體考量合同義務(wù)與疫情防控之間的影響力。

⑤遲延履行發(fā)生的時(shí)間。遲延履行后發(fā)生不可抗力的不免責(zé)，是對(duì)履行遲延的加重責(zé)任，但是在學(xué)理上認(rèn)為如果債務(wù)人能舉證證明即使不發(fā)生遲延履行，仍然會(huì)發(fā)生損害的，則當(dāng)事人可以因此免責(zé)，從而否認(rèn)遲延履行與損害之間的因果關(guān)系，即“假想因果關(guān)系”。

當(dāng)然，債務(wù)人如援引不可抗力免責(zé)，在程序上須盡到及時(shí)通知義務(wù)，并承擔(dān)舉證責(zé)任，否則將承擔(dān)不利后果，前文已述。

故在合同遲延履行的狀態(tài)下，如果繼續(xù)履行已經(jīng)沒有價(jià)值，應(yīng)依照《民法典》第五百六十二條規(guī)定予以解除，如果繼續(xù)履行仍然有價(jià)值的，債務(wù)人一般應(yīng)當(dāng)依照《民法典》第五百七十七條繼續(xù)履行。如因疫情導(dǎo)致履行遲延，債務(wù)人根據(jù)上述考量因素判斷后不具有可歸責(zé)性的，可以適用《民法典》第五百九十條予以減免責(zé)，但是要符合前述的程序規(guī)則，并且遲延需在后發(fā)生。

（2）繼續(xù)履行顯失公平

該種顯失公平通常體現(xiàn)為等價(jià)關(guān)系的破壞，而且要達(dá)到“明顯”的程度，如果只是輕微的不公平，則司法一般不介入意思自治的領(lǐng)域。何謂明顯不公平，德國(guó)判例中以一方當(dāng)事人履行合同將遭受“經(jīng)濟(jì)廢墟”或“生存毀滅”作為結(jié)果來認(rèn)定明顯不公平，說明對(duì)于該等不公平的認(rèn)定是非常狹小且嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹＠碚摻缫话阏J(rèn)為要達(dá)到“履行艱難”的程度，同時(shí)要區(qū)分一時(shí)性合同和繼續(xù)性合同作不同理解。針對(duì)一時(shí)性合同，應(yīng)以整個(gè)合同權(quán)利義務(wù)進(jìn)行判斷，而針對(duì)繼續(xù)性合同，應(yīng)當(dāng)將無法履行的部分作為一個(gè)“小債務(wù)”，然后再就該個(gè)“小債務(wù)”是否明顯不公平進(jìn)行判斷。如房屋租賃合同，因疫情導(dǎo)致無法占有使用房屋數(shù)個(gè)月，則判斷顯失公平應(yīng)以該數(shù)個(gè)月未使用與支付租金之間進(jìn)行比較。

在履行顯失公平的情況下，未必均可適用情勢(shì)變更規(guī)則。履行顯失公平是情勢(shì)變更規(guī)則的實(shí)質(zhì)條件，但是還應(yīng)當(dāng)符合其他要件。一是合同已經(jīng)成立，尚未履行完畢；二是合同能夠繼續(xù)履行；三是情勢(shì)變更的發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人；四是該情勢(shì)變更是當(dāng)事人締約時(shí)無法預(yù)見的。司法實(shí)踐對(duì)情勢(shì)變更的構(gòu)成要件大多有提及，本文亦不再贅述。這里僅僅就當(dāng)事人履行遲延后如發(fā)生情勢(shì)變更，是否還有適用的余地作簡(jiǎn)要分析。本文認(rèn)為，針對(duì)一時(shí)性合同，履行遲延后應(yīng)當(dāng)不再適用情勢(shì)變更，這與遲延后發(fā)生不可抗力不能免責(zé)的法律效果相似。因?yàn)槿绠?dāng)事人能夠按期履行，則在發(fā)生的情勢(shì)前合同既已履行完畢，便沒有情勢(shì)變更的適用余地。但是，如果是繼續(xù)性合同，如逾期支付租金的情形，如之后發(fā)生情勢(shì)變更，仍然有適用的余地。當(dāng)然無論結(jié)果是變更還是調(diào)整，當(dāng)事人對(duì)于前期逾期的部分仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的遲延履行責(zé)任。

《民法典》第五百三十三條針對(duì)情勢(shì)變更作了具體規(guī)定，符合上述要件的，受有不利益的一方可與對(duì)方進(jìn)行再交涉，雙方應(yīng)本著誠(chéng)信原則進(jìn)行磋商，但是并非一定要求具有磋商的結(jié)果。如在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，可訴請(qǐng)法院變更或者解除合同。法院在審理時(shí)應(yīng)當(dāng)追求合同的穩(wěn)定性，通過延長(zhǎng)履行期限、降低合同價(jià)款、變更履行方式等能平衡雙方利益的，則不得解除合同。

故繼續(xù)履行顯失公平，如能符合情勢(shì)變更規(guī)則的，當(dāng)事人可依據(jù)《民法典》第五百三十三條進(jìn)行救濟(jì)，但是如果當(dāng)事人繼續(xù)履行顯失公平，但又無法歸入情勢(shì)變更調(diào)整，如當(dāng)事人的損失具有需要救濟(jì)的必要性的，本文認(rèn)為，法院也可援引公平原則酌情予以調(diào)整，但是這種調(diào)整是例外的例外，必須具有十分必要性，且理由充分，否則將有過多介入意思自治之嫌。

（3）不完全履行

合同一方雖然履行了債務(wù)，但是履行不符合約定或者只是部分履行，這便涉及到當(dāng)事人是否需要承擔(dān)違約責(zé)任，即可否適用不可抗力減免責(zé)規(guī)則。本文在前述遲延履行部分已經(jīng)闡述了債務(wù)人是否具有可歸責(zé)性的考量因素，在該部分也有適用的余地。故，如債務(wù)人不完全履行“情有可原”，是由于疫情或者防控措施導(dǎo)致的，則可以根據(jù)影響的程度減輕或者免除相應(yīng)的違約責(zé)任，反之則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

3.疫情或疫情防控不影響合同履行

如今疫情發(fā)展已持續(xù)兩年多，很多合同當(dāng)事人會(huì)將疫情作為遲延履行的抗辯理由。但疫情不會(huì)全然導(dǎo)致某些合同義務(wù)無法履行，實(shí)踐中需要考量合同義務(wù)的實(shí)現(xiàn)方式、疫情原因力大小進(jìn)行綜合判斷。

（1）金錢給付義務(wù)通常不受疫情影響。疫情或疫情防控措施最直接的影響是會(huì)由于政府發(fā)布封控措施而導(dǎo)致人員無法進(jìn)行物理上的流動(dòng)，或者導(dǎo)致部分經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所無法正常營(yíng)業(yè)。由于上述直接影響進(jìn)而可能會(huì)導(dǎo)致買賣合同的遲延交付、建設(shè)施工合同的遲延履行等等。但有些合同義務(wù)并不會(huì)因?yàn)橐咔槎鴮?dǎo)致無法履行或遲延履行，比如雙務(wù)合同中的款項(xiàng)支付一方需在疫情期間履行支付義務(wù)，支付義務(wù)人不得以疫情發(fā)生為由拒絕支付，原因是金錢債的履行可通過電子支付、銀行轉(zhuǎn)賬等非接觸式方式履行，疫情通常不是履行不能的抗辯理由。

（2）酌情適用公平原則。正如前述，公平原則是處理涉疫情糾紛中的一個(gè)重要原則，從最高人民法院出臺(tái)的涉疫情系列指導(dǎo)意見以及《上海高級(jí)人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為依法防控疫情提供司法服務(wù)和保障的指導(dǎo)意見》等相關(guān)政策文件也可以看出。例如在房屋租賃合同糾紛案中，即使疫情并不影響繳納租金一方繼續(xù)履行合同，但考慮到疫情或者疫情防控措施導(dǎo)致承租人沒有營(yíng)業(yè)收入或者營(yíng)業(yè)收入明顯減少，繼續(xù)按照原租賃合同支付租金對(duì)其不公平，承租人請(qǐng)求減免租金、延長(zhǎng)租期或者延期支付租金的，人民法院可以引導(dǎo)當(dāng)事人參照有關(guān)租金減免的政策進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更合同。

結(jié)語

本文對(duì)兩年多來全國(guó)法院涉疫情合同案件的大量判例進(jìn)行研判，總結(jié)梳理司法實(shí)踐中的裁判規(guī)則，并從疫情對(duì)合同履行的影響程度的輕重為標(biāo)準(zhǔn)，分類討論如何適用法律，以期對(duì)涉疫情防控民商事合同案件法律適用的規(guī)則進(jìn)行建構(gòu)，旨在形成體系化、協(xié)調(diào)融貫的涉疫情防控民商事合同案件的裁判規(guī)則。