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最高法院五巡審判實(shí)務(wù)問答25則（上）

5.債權(quán)人能否以管理人處置財(cái)產(chǎn)不當(dāng)導(dǎo)致債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減損對其造成損失為由提起訴訟，主張管理人承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任？

6.合同解除后的可得利益損失賠償問題

7.以物抵債協(xié)議有效且不存在履行障礙，債權(quán)人可否要求債務(wù)人履行舊債？

8.間接代理中第三人選擇受托人主張權(quán)利對委托人介入權(quán)的影響

甲說：應(yīng)由海事法院專門管轄

本案系與船舶擔(dān)保有關(guān)的借款合同糾紛。根據(jù)『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋』第十條之規(guī)定：「與船舶擔(dān)?；蛘叽皟?yōu)先權(quán)有關(guān)的借款合同糾紛，由被告住所地、合同履行地、船舶的船籍港、船舶所在地的海事法院管轄。」本案應(yīng)由海事法院專門管轄。且『最高人民法院關(guān)于船舶抵押合同為從合同時債權(quán)人同時起訴主債務(wù)人和抵押人地方人民法院應(yīng)否受理請示的復(fù)函』載明：船舶抵押合同糾紛案件應(yīng)由海事法院專門管轄。船舶抵押合同為從合同時，債權(quán)人同時起訴主債務(wù)人和抵押人的船舶抵押合同糾紛案件，一律由海事法院管轄；債權(quán)人直接起訴船舶抵押人的船舶抵押合同糾紛案件，亦應(yīng)由海事法院管轄；地方法院受理的上述案件，應(yīng)當(dāng)移送有關(guān)海事法院。本案合同履行地、擔(dān)保船舶的船籍港均在重慶，根據(jù)『最高人民法院關(guān)于海事訴訟管轄問題的規(guī)定』，屬于武漢海事法院管轄范圍，乙公司請求將本案交由武漢海事法院管轄的異議成立。

乙說：管轄權(quán)異議不成立，受訴人民法院對案件有管轄權(quán)

『最高人民法院關(guān)于船舶抵押合同為從合同時債權(quán)人同時起訴主債務(wù)人和抵押人地方人民法院應(yīng)否受理請示的復(fù)函』僅針對個案作出。本案涉及船舶抵押，根據(jù)『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋』第一百二十九條規(guī)定：借款合同是主合同，主合同與擔(dān)保合同有沖突，以主合同為主。案涉借款合同的簽訂地是董慶市，雙方在借款合同中亦約定有關(guān)本協(xié)議的一切爭議均應(yīng)由甲銀行住所地（即重慶市）的人民法院管轄，故本案應(yīng)由重慶市的人民法院管轄。鑒于本案訴訟標(biāo)的額超過1億元，且部分當(dāng)事人住所地不在重慶市，根據(jù)『最高人民法院關(guān)于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知』第二條規(guī)定，本案應(yīng)由重慶市高級人民法院管轄。

釆甲說

2000年7月1日起施行的『海事訴訟特別程序法』（以下簡稱『海事訴訟法』）中關(guān)于管轄問題的規(guī)定，釆取的是補(bǔ)充『民事訴訟法』規(guī)定的體例。即『民事訴訟法』中能夠套用到海事訴訟中的，在『海事訴訟法』中不再規(guī)定；『民事訴訟法』沒有規(guī)定的，『海事訴訟法』中加以規(guī)定。

船舶抵押糾紛提起的訴訟，還可以由船籍港所在地海事法院管轄。而2003年1月6日作出的『最高人民法院關(guān)于船舶抵押合同為從合同時債權(quán)人同時起訴主債務(wù)人和抵押人地方人民法院應(yīng)否受理請示的復(fù)函』則更進(jìn)一步明確：「船舶抵押合同糾紛案件應(yīng)由海事法院專門管轄。船舶抵押合同為從合同時，債權(quán)人同時起訴主債務(wù)人和抵押人的船舶抵押合同糾紛案件，一律由海事法院管轄；債權(quán)人直接起訴船舶抵押人的船舶抵押合同糾紛案件，亦應(yīng)由海事法院管轄；地方法院受理的上述案件，應(yīng)當(dāng)移送有關(guān)海事法院。2003年2月1日起施行的『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋』第十條規(guī)定：「與船舶擔(dān)?；蛘叽皟?yōu)先權(quán)有關(guān)的借款合同糾紛，由被告住所地、合同履行地、船舶的船籍港、船舶所在地的海事法院管轄。」

本案中，甲銀行同時起訴債務(wù)人乙公司和提供船舶作為抵押的保證人丙公司，屬于與船舶擔(dān)保有關(guān)的借款合同糾紛，故應(yīng)移交給海事法院專門管轄。

1.中國交通建設(shè)股份有限公司與西霞口集團(tuán)有限公司、榮成市西霞口船業(yè)有限公司借款合同糾紛申請?jiān)賹彴该袷虏枚〞?014）民申字第1393號

甲說：肯定說

本案轉(zhuǎn)包合同采用的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)與承包合同相同。因而承包合同與轉(zhuǎn)包合同具有牽連關(guān)系，不能作為完全相互獨(dú)立的合同看待。承包人在收到實(shí)際施工人的結(jié)算資料后轉(zhuǎn)交給發(fā)包人的行為，不構(gòu)成對工程價款的認(rèn)可。發(fā)包人未審核同意結(jié)算資料的，實(shí)際施工人無權(quán)請求結(jié)算。特別是在發(fā)包人與承包人已另案發(fā)生訴訟的情況下，將可能導(dǎo)致同一個工程在不同案件中出現(xiàn)不同金額的工程價款。另外，實(shí)際施工人提交的結(jié)算資料普遍存在「水分」。如果本案按照結(jié)算資料支持實(shí)際施工人主張的工程價款，而在發(fā)包人與承包人的另案訴訟中發(fā)包人提出有效抗辯，則可能導(dǎo)致承包人承擔(dān)巨額差價損失。

乙說：否定說

本案轉(zhuǎn)包合同只是約定按照承包合同定額結(jié)算，而非以前者結(jié)算為前提。轉(zhuǎn)包合同與承包合同仍然屬于獨(dú)立的合同。轉(zhuǎn)包人對實(shí)際施工人提交的結(jié)算資料未進(jìn)行審核即提交發(fā)包人，且在實(shí)際施工人提起訴訟后仍未就結(jié)算資料欠缺真實(shí)合理性提出有效抗辯，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。即便由此導(dǎo)致承包人可能承擔(dān)一定的損失，亦應(yīng)視為其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不能作為其拒絕向?qū)嶋H施工人支付工程價款的理由。

采乙說

承包合同與轉(zhuǎn)包合同僅具有事實(shí)上的牽連關(guān)系而非法律上的牽蓮關(guān)系，分屬于獨(dú)立合同。在當(dāng)事人雙方無特殊約定的情形下，轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算不以承包合同的結(jié)算為前提。實(shí)際施工人向承包人提交結(jié)算資料后，承包人理應(yīng)在合理期間內(nèi)審核并及時向?qū)嶋H施工人提出核定意見。承包人未對結(jié)算資料提出異議，而僅以發(fā)包人尚未與其結(jié)算作為抗辯事由的，應(yīng)不予支持。即便在發(fā)包人與承包人、承包人與實(shí)際施工人的不同訴訟中可能會出現(xiàn)工程價款差異，但此種差異乃是兩個合同事實(shí)牽連關(guān)系的體現(xiàn)，不能作為其具有法律牽連的理由。實(shí)際施工人提交的結(jié)算資料具有「水分」只是可能而非現(xiàn)實(shí)，且承包人可以通過審核結(jié)算資料擠掉「水分」，而不能將此項(xiàng)工作完全交由發(fā)包人處理。承包人長期怠于行使此項(xiàng)權(quán)利，造成的損失應(yīng)由其自行承擔(dān)。

甲說：抵押合同成立，抵押人承擔(dān)違約責(zé)任

雖然未簽訂書面抵押合同，但抵押人作出了提供對外擔(dān)保的明確意思表示，債權(quán)人接受且未提出異議，應(yīng)認(rèn)定雙方抵押關(guān)系成立。是否辦理登記僅影響抵押權(quán)人的優(yōu)先受償問題，不影響抵押人依據(jù)抵押合同承擔(dān)違約責(zé)任。具體違約責(zé)任范圍依照『全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要』第六十條予以確定。

乙說：抵押合同成立，抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

該說在合同成立與責(zé)任成立問題上與違約責(zé)任說看法一致，不同之處在于責(zé)任性質(zhì)。該說主張抵押人成立的是擔(dān)保責(zé)任，在責(zé)任范圍上與登記設(shè)立的抵押權(quán)大致相當(dāng)；由于缺少了抵押權(quán)所具有的優(yōu)先受償權(quán)，抵押人還可能因?qū)ξ崔k理抵押登記存在過錯而對債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)受損另行承擔(dān)損失賠償責(zé)任。

丙說：抵押合同不成立，視情判斷「抵押人」是否成立締約過失責(zé)任

案涉股東會決議僅是一個內(nèi)部決策，不符合法律關(guān)于抵押合同的要式性要求。結(jié)合公司意思表示的特殊性、合同主體的專業(yè)性、各方關(guān)于股東會決議送達(dá)問題的爭議、當(dāng)事人交涉協(xié)商的具體情形等因素，不能認(rèn)定該決議具有對外擔(dān)保的意思，也無法得岀構(gòu)成締約過失責(zé)任的結(jié)論。

采丙說

甲銀行與丙公司之間的抵押關(guān)系不能成立。從合同形式角度看，我國『合同法』與『物權(quán)法』明確規(guī)定抵押合同應(yīng)采用書面形式。甲銀行作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu)，理應(yīng)負(fù)有此項(xiàng)注意義務(wù)。本案當(dāng)事人未簽訂書面抵押合同，不符合法律關(guān)于抵押合同的形式要求。從實(shí)質(zhì)合意角度看，甲銀行與丙公司也難謂形成了擔(dān)保合意。一方面，案涉股東會決議雖加蓋了公司股東的公章，載明了被擔(dān)保債權(quán)的種類、數(shù)額及抵押財(cái)產(chǎn)范圍，但法律性質(zhì)為公司內(nèi)部決議，而非書面要約、合同文本等通常以公司名義向特定主體發(fā)出的抵押意思表示載體。另一方面，即便將之視為一種抵押意思表示載體，其送達(dá)方式也存在爭議，丙公司的意思外化過程存在瑕疵。

抵押關(guān)系不成立時，抵押人或需承擔(dān)締約過失責(zé)任。但本案中甲銀行未提供證據(jù)證明丙公司存在假借訂立合同惡意磋商行為，也未提供證據(jù)證明在持有丙公司股東會決議后曾積極催告丙公司訂立抵押合同，加上案涉抵押系對發(fā)生在先的借款的追加擔(dān)保，對借款的發(fā)放不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，甲銀行不能證明丙公司的行為對其造成了損失，故甲銀行關(guān)于丙公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任的主張也不能獲得支持。

1.天津市崔明飼料有限公司與被上訴人天津銀湖投資咨詢有限公司、天津市武清區(qū)吉奧飼料有限公司等及原審被告內(nèi)蒙古康福源肉制食品有限公司企業(yè)借貸糾紛一案 天津市高級人民法院（2017）津民終323號 最高人民法院（2018）最高法民申2884號

甲說：能夠按照預(yù)期違約主張合同解除只能是守約方，違約方不能夠主張合同解除。

合同解除制度的基礎(chǔ)在于賦予守約方保護(hù)自身利益的權(quán)利，『合同法』的相關(guān)規(guī)定之中，并未有違約方可以解除合同的相關(guān)條款設(shè)置。即便合同因違約方原因?qū)е驴陀^上不能履行等情況，只要守約方不提出解除合同，則違約方無權(quán)主張解除合同。

乙說：預(yù)期違約制度中，并不排除違約方在一定情形下行使解除合同的權(quán)利。

『合同法』雖然并未明文規(guī)定違約方可以主張合同解除，但在出現(xiàn)合同事實(shí)上處于履行不能狀態(tài)、繼續(xù)履行會給違約方甚至是守約方造成比合同解除更嚴(yán)重的損失時，也即「合同僵局」的情形，違約方可以主張合同解除。對于違約方的懲罰可以在合同解除后的損失確定環(huán)節(jié)確定，在可預(yù)見性規(guī)則之下，運(yùn)用與有過失、減輕損害規(guī)則、損益相抵等規(guī)則，綜合判斷當(dāng)事人的損失范圍。

釆乙說

「合同僵局'最終導(dǎo)致非違約方不必要的損失，也導(dǎo)致整個社會資源的浪費(fèi)。根據(jù)公平原則，在合同僵局的情況下，首先應(yīng)由違約方催告守約方，守約方于寬限期滿仍不行使解除權(quán)，也不與違約方協(xié)議變更或者解除合同的，應(yīng)當(dāng)允許違約方解除合同。允許違約方可以解除合同并不是賦予其「法定解除權(quán)『民法典』第五百八十條第二款中確認(rèn)的是合同的「司法解除」。此外，在雙方均存在違約的情形下，要根據(jù)雙方違約行為的程度以及其他具體情況，判斷合同解除權(quán)的歸屬，進(jìn)而判斷合同是否應(yīng)該予以解除。

1.新宇公司訴馮某梅商鋪買賣合同糾紛案 （2004）寧民四終字第470號

2.蘭州灘尖子永昶商貿(mào)公司等與愛之泰房地產(chǎn)公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案 （2012）民一終字第126號民事判決

甲說：監(jiān)督權(quán)說

對管理人財(cái)產(chǎn)處置中的不當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)通過監(jiān)督程序解決。由于破產(chǎn)程序中債權(quán)人之間往往存在利益沖突和意見分歧，因此，破產(chǎn)法規(guī)定重大財(cái)產(chǎn)處分行為的決定權(quán)在債權(quán)人會議，同時賦予債權(quán)人通過債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會對管理人履行職務(wù)行為予以監(jiān)督之權(quán)，但債權(quán)人個人無權(quán)直接干涉管理人行使職務(wù)行為。如債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換；債權(quán)人委員會認(rèn)為管理人實(shí)施的處分行為不符合債權(quán)人會議通過的財(cái)產(chǎn)管理或變價方案的，有權(quán)要求管理人糾正，或請求人民法院作出決定?！浩髽I(yè)破產(chǎn)法』及相關(guān)司法解釋沒有明確規(guī)定債權(quán)人個人可以對管理人執(zhí)行職務(wù)中的財(cái)產(chǎn)處置行為提起賠償訴訟，管理人處置資產(chǎn)不當(dāng)時主張權(quán)利的主體應(yīng)為債權(quán)人委員會，個別債權(quán)人并無獨(dú)立的訴權(quán)，更不能代表全體債權(quán)人提起訴訟，本案應(yīng)當(dāng)駁回債權(quán)人的起訴。

乙說：請求權(quán)說

管理人處置資產(chǎn)的行為與管理人實(shí)施的其他執(zhí)行職務(wù)行為并無區(qū)別，若管理人在處置資產(chǎn)過程中未勤勉盡責(zé)、忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)，給債權(quán)人造成損失，債權(quán)人仍有權(quán)主張賠償。管理人雖扮演「法定受托人」的角色，但仍需對其行為過失承擔(dān)責(zé)任。至于本案管理人在資產(chǎn)處置中有無過錯，應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任，則屬于實(shí)體審理的范疇。

釆乙說

雖然『企業(yè)破產(chǎn)法』第二十二條、第六十八條分別賦予債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會對管理人處分財(cái)產(chǎn)的監(jiān)督權(quán)，『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）』第十五條規(guī)定了債權(quán)人委員會行使監(jiān)督權(quán)的具體方式，但債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督權(quán)并不排斥債權(quán)人的賠償請求權(quán)，兩者互為補(bǔ)充。債權(quán)人委員會可以發(fā)揮事前與事中的監(jiān)督與糾錯作用，而債權(quán)人的賠償請求權(quán)則是事后彌補(bǔ)監(jiān)督機(jī)制失效的救濟(jì)途徑。根據(jù)『企業(yè)破產(chǎn)法』第一百三十條「管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任」之規(guī)定，明確賦予了債權(quán)人對于管理人的賠償請求權(quán)，因此債權(quán)人以管理人執(zhí)行職務(wù)不當(dāng)導(dǎo)致債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減損給其造成損失為由提起訴訟，主張管理人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。

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甲說：支持說

在合同系因一方違約而解除的情形下，存在違約損害賠償問題。按照完全賠償原則，違約損害賠償?shù)姆秶?dāng)然包括可得利益損失。既然合同本身已經(jīng)無法履行，則非違約方將無法通過請求違約方繼續(xù)履行的方式實(shí)現(xiàn)其履行利益，此時，非違約方在主張解除合同后，應(yīng)當(dāng)有權(quán)主張履行利益損失賠償。損害賠償?shù)哪康氖翘钛a(bǔ)損失，無論該損失屬于現(xiàn)實(shí)利益的減少還是可得利益的減少，都應(yīng)當(dāng)屬于填補(bǔ)的范圍；無論合同解除的效力是否及于違約所生后果，都應(yīng)當(dāng)將可得利益之損失納入賠償范圍。

乙說：不予支持說

合同的解除不應(yīng)超出合同解除效力所能達(dá)到的范圍。合同解除具有溯及效力，其法律后果為恢復(fù)到合同締結(jié)前的狀態(tài)，而可得利益只有在合同完全履行的情況下才可能產(chǎn)生。解除合同本身就是對違約方的一種制裁，非違約方只有在合同繼續(xù)存在對違約方有利的情況下才會選擇解除合同。既然非違約方已經(jīng)行使了合同解除權(quán)，說明其不愿意繼續(xù)履行合同，而在合同無需繼續(xù)履行的情況下，自然也就無所謂可得利益的計(jì)算和賠償問題。

如果再要求可得利益的賠償，則兩者之間顯然存在著矛盾，且可得利益的計(jì)算是在已經(jīng)違約的情況下計(jì)算合同在正常履行時的狀況，而可得利益的取得常常需要具備各種條件，當(dāng)事人往往難以將這些條件全部列出并計(jì)算出它們對利益取得的影響。

釆部分支持說

合同解除既對將來發(fā)生效力，又可產(chǎn)生溯及既往的效果。對于尚未履行的應(yīng)當(dāng)終止履行，對于已經(jīng)履行的則可要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。乙公司在甲公司廠房范圍內(nèi)為甲公司修建的生產(chǎn)線已建成，無法簡單恢復(fù)原狀，根據(jù)雙方『BOT協(xié)議』的約定，乙公司有權(quán)要求解除合同并由甲公司收購該生產(chǎn)線。至于解除合同后的可得利益損失賠償問題，因合同己經(jīng)履行了5年，應(yīng)分情況、分階段進(jìn)行考察。在已經(jīng)履行的5年運(yùn)營期內(nèi)，甲公司具有按300元/噸的固定單價以及每年10萬噸的最低接收量收購乙公司生產(chǎn)線產(chǎn)品的合同義務(wù)，因甲公司實(shí)際接收量不足10萬噸/年，依約雙方應(yīng)按10萬噸/年進(jìn)行結(jié)算，由甲公司補(bǔ)足差價。該差價扣除乙公司的生產(chǎn)成本及稅費(fèi)后，即為乙公司的可得利益損失。在合同解除后，對于尚未履行的5年運(yùn)營期，則不應(yīng)計(jì)算可得利益損失。因?yàn)?，如案涉『BOT協(xié)議』得到完全履行，則運(yùn)營期滿后該生產(chǎn)線應(yīng)無償移交甲公司。現(xiàn)因甲公司違約，乙公司選擇解除合同并要求甲公司按照合同解除時該生產(chǎn)線的/余值進(jìn)行收購，該項(xiàng)訴訟請求獲得了人民法院的支持，其損失已經(jīng)得到填補(bǔ)。而根據(jù)合同約定，甲公司支付收購款后，生產(chǎn)線及其未來的權(quán)益均歸甲公司所有。乙公司同時主張生產(chǎn)線余值收購款以及尚未履行的5年運(yùn)營期可得利益損失，存在重復(fù)主張，且缺乏合同和法律依據(jù)，不應(yīng)予以支持。

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甲說：有權(quán)說

以物抵債協(xié)議是指債權(quán)人與債務(wù)人約定以他種給付代替原給付，以消滅舊債的合同，屬于代物清償。根據(jù)債法原理，清償是消滅債的方式之一，需債權(quán)人實(shí)際受領(lǐng)抵債物并取得所有權(quán)才發(fā)生清償?shù)男Ч；诖?，以物抵債協(xié)議是實(shí)踐性合同，在抵債物的所有權(quán)未轉(zhuǎn)移至債權(quán)人前，以物抵債協(xié)議未成立。因此，債權(quán)人僅能要求債務(wù)人履行舊債。此外，即使以物抵債協(xié)議成立，在實(shí)際履行前舊債未消滅，而當(dāng)事人簽訂以物抵債協(xié)議的目的也是清償舊債。因此，債權(quán)人亦可選擇要求債務(wù)人履行舊債達(dá)到清償債務(wù)的法律效果。

乙說：無權(quán)說

以物抵債協(xié)議是債權(quán)人與債務(wù)人對雙方民事權(quán)利義務(wù)的安排，屬于『合同法』調(diào)整的范疇，應(yīng)以『合同法』的規(guī)定確定協(xié)議的效力『合同法』以當(dāng)事人意思自治為基本原則，在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的成立時應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意愿。在當(dāng)事人未特別約定以債權(quán)人實(shí)際受領(lǐng)抵債物作為合同成立要件的情況下，以物抵債協(xié)議自雙方達(dá)成合意時成立。依法成立的合同對當(dāng)事人具有約束力，在以物抵債協(xié)議不存在履行不能致使合同目的無法實(shí)現(xiàn)的情況下，債權(quán)人不能要求債務(wù)人履行舊債。

采乙說

以物抵債協(xié)議作為民事合同，其成立要件受制于當(dāng)事人意思自治以及『合同法』的規(guī)定?！汉贤ā坏诙鍡l確立了以諾成合同為原則、以實(shí)踐合同為例外的合同成立規(guī)則?！汉贤ā环謩t中未規(guī)定以物抵債協(xié)議，該協(xié)議屬于無名合同，參照與其性質(zhì)最相近的買賣合同的規(guī)定，以物抵債協(xié)議應(yīng)為諾成性合同。在當(dāng)事人未約定以債權(quán)人實(shí)際受領(lǐng)抵債物作為以物抵債協(xié)議成立要件的情況下，該協(xié)議自雙方達(dá)成合意時即成立。當(dāng)事人達(dá)成以物抵債協(xié)議是為了清償舊債，在以物抵債協(xié)議未履行前新債與舊債并存，但基于對債權(quán)人與債務(wù)人利益的平等保護(hù)，以及對當(dāng)事人行為的可預(yù)期性要求，為了維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定，在以物抵債協(xié)議不存在履行障礙時，當(dāng)事人不得單方要求履行舊債。

1.通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書 最高人民法院（2016）最高法民終484號

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甲說：肯定說

間接代理中，第三人行使選擇權(quán)，選擇受托人主張權(quán)利，該選擇直接約束第三人和受托人?！汉贤ā?、國外立法例及相關(guān)學(xué)說關(guān)于委托人行使介入權(quán)的除外情形中，均不包括第三人已經(jīng)選擇受托人主張權(quán)利的情形。因此，第三人選擇受托人主張權(quán)利后，不影響委托人行使介入權(quán)向第三人主張權(quán)利。

乙說：否定說

間接代理中，第三人的選擇權(quán)具有不可變更性，即第三人一旦選定委托人或者代理人作為相對人，其與選擇的相對人之間所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就不可再作變更，另一人就無法再介入合同關(guān)系。因此，第三人行使選擇權(quán)后，合同的相對方即得以確定，由第三人所選擇的當(dāng)事人享有和承擔(dān)合同的權(quán)利義務(wù)，未被選擇的當(dāng)事人不能成為合同的相對方，不能根據(jù)合同向第三人主張權(quán)利。

采甲說

『合同法』第四百零三條所確立的間接代理制度，主要目的是解決當(dāng)時外貿(mào)代理中的相關(guān)問題。間接代理制度通過賦予第三人選擇權(quán)和委托人介入權(quán)，使非締約當(dāng)事人能夠直接介入合同，享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)。該制度是對合同相對性原則的突破，旨在衡平合同當(dāng)事人和第三人間的利益，鼓勵交易，提高效率。合同相對性原則的突破系例外情形，因此無論是第三人選擇權(quán)還是委托人介入權(quán)，都必須在滿足法定條件時才能行使。但在關(guān)于委托人介入權(quán)的限制情形中，不包括第三人已經(jīng)選擇受托人主張權(quán)利的情形，因此本案所涉情形下，認(rèn)定委托人可以行使介入權(quán)，符合法律規(guī)定和間接代理制度的法理，且能夠更好地維護(hù)合同外當(dāng)事人的權(quán)利，提高效率，減少當(dāng)事人訴累。

若委托人的主張于實(shí)體法上能夠得到支持，第三人對于受托人所享有的權(quán)利，可以與其對于委托人所負(fù)的義務(wù)互相抵銷。

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