編者按：訴訟有風險，實施須謹慎。如果說風險就是不確定性，那么訴訟就是克服不確定性，實現(xiàn)利益最大化。那么，如何讓自己的案件處理過程步驟完整，思路清晰，取得最好效果呢？風險管理的思路貫穿了要件訴訟九步法。
一、要件訴訟九步法相關(guān)步驟
1. 發(fā)現(xiàn)案件事實
2. 尋找請求基礎(chǔ)
3. 劃分法律要件
4. 整理要件事實
5. 證明要件事實
6. 論證要件事實
7. 排查訴訟爭點
8. 合理制定方案
9. 精準實施方案
具體分步介紹如下：
第一步，發(fā)現(xiàn)案件事實
按照偵探家的角色，通過當事人陳述和證據(jù)收集分析，形成合理可信的生活事實。
第二步，尋找請求權(quán)基礎(chǔ)
運用法律關(guān)系九步法，逐一查找可能的請求權(quán)基礎(chǔ)。
第三步，劃分法律要件
將請求權(quán)基礎(chǔ)劃分為法律要件。
第四步，整理要件事實
把請求權(quán)產(chǎn)生事由的具體構(gòu)成要件一一分解出來，按照構(gòu)成要件逐一檢索比對本案的具體事實，確保具有實質(zhì)性的具體事實能夠和構(gòu)成要件一一對應，滿足要件事實實質(zhì)性、完整性的要求。
第五步，證明要件事實
根據(jù)整理的要件事實有的放矢地補充完善證據(jù)，構(gòu)建證明體系，達到高度蓋然性的要求，滿足要件事實真實性要求。
第六步，論證要件事實
根據(jù)證明的要件事實，有針對性地說理論證，對事實和法律之間的落差通過解釋性的操作予以彌補，直至能將具體案件事實與構(gòu)成要件嚴絲合縫地連接起來，滿足要件事實符合性要求。
第七步，排查訴訟爭點
根據(jù)被告的否定和抗辯來分析訴訟可能的爭點，有針對性地采取措施，消除請求的風險，找出抗辯的風險。
第八步，科學制定方案
根據(jù)前述風險的排查，對請求權(quán)方案進行SWOT分析，選擇當事人利益最大化方案。
第九步，精準實施方案
起訴狀：要件事實的故事模型。
開庭陳述： “案由+訴訟請求”的3分鐘簡述模式。
法庭調(diào)查：要件事實的真實性攻防模式。
法庭辯論：要件事實的符合性攻防模式。
總結(jié)發(fā)言：消除己方風險，找出對方風險。
二、當事人的敗訴風險
（一）法的客觀性
訴訟是據(jù)法實現(xiàn)自己的請求。法的規(guī)范性決定了其客觀性，當事人的請求是否滿足客觀的法，擁有四個客觀的標準。
? 劃分法律要件：請求權(quán)基礎(chǔ)具有客觀的要件，每個要件具有客觀的含義，不因個案而影響。當事人具有是否正確理解其含義的風險。
? 整理要件事實：事實主張需要和要件一一對應，不能缺失。當事人的主張有不具備實質(zhì)性的風險，還有缺失實質(zhì)性主張的完整性風險。
? 證明要件事實：爭議的事實主張需要達到客觀的證明標準。
? 論證要件事實：證明的事實能涵攝到構(gòu)成要件之下，這種涵攝不是隨意的判斷，需要經(jīng)由理性的論證，達到可理解可檢驗的程度。這就是符合性風險。
（二）敗訴風險：不同的機制和相同的區(qū)域
四個方面的不確定性，這些不確定性就是當事人的敗訴風險，這個客觀范圍是由法律要件來劃定的。法律要件所劃分的敗訴風險不僅僅是證明責任，還有主張責任，論證責任，雖然發(fā)生作用的機制有區(qū)別，只有要件事實的真實性適用辯論主義，要件的客觀性、要件事實的實質(zhì)性、完整性、符合性適用法官知法，但它們對于當事人的敗訴風險而言，所承受的客觀范圍都是一致的：無論是該要件根本不具有當事人所認為的那種含義；還是事實主張沒有實質(zhì)性，而必要的要件事實又沒有主張；還是主張的要件事實沒有得到證明；再或者是證明的要件事實的符合性沒有得到證成，只要是這一要件沒有實現(xiàn)從而法律規(guī)范不能適用、其訴訟請求便得不到支持的一方承擔相應的敗訴風險，是為法律規(guī)范不適用說。
在辯論主義模式下，當事人主張和證明要件事實的真實性具有法律上的必要性，因為法官不能主動收集調(diào)查證據(jù)。法的客觀性、實質(zhì)性、完整性、符合性，雖然屬于法官知法的范疇，但由于法官素質(zhì)參差不齊，對法律理解不一，當事人還是有為自己利益提出相應意見的現(xiàn)實必要性，因為法官做出相反的法律判斷，當事人就敗訴了。他們和證明責任一樣，引起責任不滿足的問題點都是風險。
三、面向風險的行為實施
（一）通過行為消除風險
理性人一般屬于風險厭惡型，不太喜歡不確定性。合理的方案總是需要管理風險，最大可能降低不確定性。律師接受當事人委托，為了當事人的利益而工作，首先就需要有角色意識和角色策略，躬身入局，站在當事人的立場，考察當事人面對的負擔，通過自己的努力先把負擔卸除掉。在起訴答辯階段，當事人對其要件事實進行主張；在法庭調(diào)查階段，當事人對其有爭議的主張進行舉證證明；在法庭辯論階段，當事人對其證明的主張符合法律要件進行論證。
（二）固有的風險和顯性的風險
訴訟風險是客觀存在的，即使對方不答辯，缺席判決，原告也需要具備這樣的要求。整理要件事實、證明要件事實、論證要件事實是以客觀標準來衡量自身的風險。排查訴訟爭點則是考察對方的答辯造成的風險的顯性化，風險是引起客觀標準不滿足的問題點，爭點是雙方爭議的問題點，有效的爭點應該指向風險點，否則就是無謂的爭議。原來“制造爭點”的說法改成“找出”，因為制造給人以憑空捏造的印象，找出則是將客觀存在的風險點揭露出來。
四、合理制定方法
（一）風險分析工具—SWOT分析
一般來講，當事人會希望律師對訴訟結(jié)果進行預測，判斷勝訴的可能性有多大，這時候，我們就可以使用SWOT方法評估該訴訟方案。
SWOT分析具體定義：請求有strengths（優(yōu)勢）和weaknesses（劣勢）的區(qū)別，被告的抗辯有opportunities(機遇)和threats（威脅）的區(qū)別，相互組合可以形成四個區(qū)域，以此來定性分析訴訟面臨的風險級別和應采取的措施。
既然構(gòu)成要件配置了雙方的攻防武器，勝訴的可能性也就只能從構(gòu)成要件的滿足程度上進行計算。訴訟是雙方的博弈，當然要考慮雙方的滿足程度。根據(jù)我們在SWOT方法中的介紹，我們對這種滿足程度進行了定義：
1、請求的優(yōu)勢和劣勢
對于請求權(quán)基礎(chǔ)的產(chǎn)生要件來講，所有要件都得到滿足才能得到支持。其中：
優(yōu)勢：無風險的要件事實定義為優(yōu)勢；
劣勢：有風險的要件事實定義為劣勢。
比如，在一般侵權(quán)訴訟中，過錯是請求權(quán)的要件，過錯能滿足客觀標準的就是優(yōu)勢，不能滿足客觀標準的就是劣勢。
2、抗辯的機會和威脅
對于特定的請求權(quán)基礎(chǔ)來講，抗辯的事由和方向是多維的，我們需要盡可能查找可能的抗辯。但在具體的某一項抗辯上，只要存在一項風險，就足以化解一個抗辯。這樣，我們把可能的抗辯分為機會和威脅。
機會：能夠找出風險的抗辯定義為機會（原告視角，有機會能贏）
威脅：不能找出風險的抗辯定義為威脅。
比如，在剛才的一般過錯侵權(quán)的請求之訴中，被告可能有兩項抗辯，一項是正當防衛(wèi)，一項是訴訟時效。其中，正當防衛(wèi)能夠找出風險，就是機會；訴訟時效不能找出風險，不能克服他的影響，就是威脅。
需要注意的是，請求的優(yōu)勢和劣勢逐一考察的是請求權(quán)基礎(chǔ)的各個要件事實，抗辯的機會和威脅逐一考察的是針對此請求權(quán)基礎(chǔ)可能的各種抗辯。
本表的分析同樣堅持木桶原理，訴訟中的短板最有可能決定訴訟的成敗。一旦落入不利的區(qū)域，整個訴訟方案的綜合勝訴率即被拉低，必須進行詳細的風險評估和措施準備。
首先要觀察是否屬于WT區(qū)域，該區(qū)域請求有劣勢，抗辯有威脅，比如，過錯不能證明，訴訟時效抗辯還成立。這種情況需要考慮放棄該方案，尋求訴訟和解、調(diào)解等渠道。勝訴率最低。
第二要觀察是否屬于WO區(qū)域，該區(qū)域請求權(quán)基礎(chǔ)有劣勢，抗辯也無威脅，雖然不存在強有力的抗辯，但是原告總是負有首先的證明責任，這種情況就要進行風險決策。比如，過錯不能證明，但是正當防衛(wèi)和訴訟時效抗辯也不構(gòu)成。
第三要觀察是否屬于ST制造區(qū)域，該區(qū)域請求無劣勢，抗辯有威脅。比如，一般侵權(quán)四個構(gòu)成要件都能滿足，但是同樣的，正當防衛(wèi)或訴訟時效的構(gòu)成要件能滿足。這個區(qū)域尤其需要注意的是，雙方針尖對麥芒，對抗比較激烈，時間、金錢、人力等成本投入較大，需要認真進行成本收益分析。勝訴率比第二區(qū)域高一些。
第四種情況是比較理想的SO制造區(qū)域，該區(qū)域請求無劣勢，抗辯無威脅。一般侵權(quán)中四個構(gòu)成要件都能滿足，正當防衛(wèi)或訴訟時效的構(gòu)成要件不能滿足。這屬于最理想的情況，勝訴率最高。
上述的估計只是一個大致的估算。法律有中間選項，事實有真?zhèn)尾幻?，律師的?jīng)驗、知識，法官的裁量、價值取向、現(xiàn)實的利益考量和其他裁判動機、雙方的力量博弈等都有可能影響勝訴的概率，再科學的方法也無法給出唯一正確的解答。
（二）訴訟公式——成本收益分析
收入、成本、可能性總是處在一個平衡的情形中。我們肯定喜歡收入最高、成本最小、可能性最大的方案，但是現(xiàn)實中并不總是將所有的優(yōu)點放在一種情形中，這樣我們就需要一個大致的衡量公式，也就是訴訟公式。
訴訟收益=a×訴訟請求-不可轉(zhuǎn)移成本
a是勝訴的概率，是通過SWOT估算出的結(jié)果。訴訟請求是你勝訴后可能得到的東西，成本是你為了訴訟所必需支出而不能轉(zhuǎn)移的成本。
訴訟收益最大的方案顯然就是最合理的方案。（有些請求不能轉(zhuǎn)換為金錢，那就大致估摸著看，拒絕無理反駁）
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作者：段清泉（原創(chuàng)投稿）
責編：鄧珂瑋
排版：梁萌
審核：趙潤眾 王雅玉 陳麗娟
