面對激烈的市場競爭壓力，企業(yè)并購整合已成為迅速擴大資產(chǎn)規(guī)模、提升經(jīng)營業(yè)績的重要手段。中國“一帶一路”政策的推出，勢必促進(jìn)海外并購和海外投資業(yè)務(wù)的穩(wěn)步增長。然而，各國監(jiān)管機構(gòu)及國際機構(gòu)相繼出臺了多部法律法規(guī)和指導(dǎo)文件來防范和制止腐敗犯罪。在如此高頻、高成交額的并購交易中，如未能有效識別目標(biāo)企業(yè)包括商業(yè)賄賂在內(nèi)的不合規(guī)行為，或未采取合適的方式和措施進(jìn)行并購后的合規(guī)整合，并購方或投資方將面臨巨大的違規(guī)風(fēng)險和巨額的處罰成本，嚴(yán)重者將觸及企業(yè)的生存根基。
案例分析
20世紀(jì)末期，某海外資信服務(wù)供應(yīng)商A公司采取兼并、收購和合資的方式搶占前景廣闊的中國市場，其中包括B公司和C公司。B公司成立于2006年，是A公司的中國實體與國內(nèi)某咨詢公司甲公司的合資公司，其中A公司持股51%。C公司是A公司在2009年通過股權(quán)收購進(jìn)來的一家子公司，A公司持有C公司90%的股份。
自2006年持續(xù)至2012年期間，出于規(guī)避法律風(fēng)險的目的，B公司陸續(xù)通過第三方中介機構(gòu)或員工的虛假報銷向政府官員支付非法資金，以此獲取對公司經(jīng)營至關(guān)重要的商業(yè)數(shù)據(jù)。自2009年7月至2012年3月期間，C公司持續(xù)通過獨立供應(yīng)商獲取公民個人信息，并將該信息出售于其他公司用于市場推廣，直到2012年3月15日，該行為被記者曝光，警方突襲了C公司在某地的辦公室，查封了電腦設(shè)備并拘留了部分員工，該行為才停止；在此期間，C公司持續(xù)通過員工或第三方賄賂政府代理人及國有企業(yè)決策者，以獲取銷售訂單。
2018年初，某國監(jiān)管機構(gòu)官方公布，A公司主動披露其兩家中國子公司B公司和C公司存在通過上述商業(yè)賄賂獲取商業(yè)優(yōu)勢的行為，并向該監(jiān)管機構(gòu)支付折合人民幣數(shù)千萬元以達(dá)成和解。因其主動披露和采取了合規(guī)補救行為，該國司法部門作出不予起訴裁定。
值得注意的是，A公司在投資和收購前的盡調(diào)中均已發(fā)現(xiàn)了腐敗的跡象，但在當(dāng)時并未引重視或采取措施終止相應(yīng)行為。其中A公司在成立涉案B公司前的盡職調(diào)查已發(fā)現(xiàn)上述非法行為，但A公司僅向甲公司的執(zhí)行董事提供了一次簡短的反腐敗培訓(xùn)并要求甲公司的高管完成反腐敗問卷和認(rèn)證，并未針對盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的問題采取其他有效措施。
在收購涉案C公司前的盡職調(diào)查中，A公司了解到C公司通過獨立供應(yīng)商獲取個人信息的行為，同時也意識到該行為存在刑事法律風(fēng)險。盡管獨立供應(yīng)商表示其獲取個人信息的渠道是合法的，但是A公司并未對該表示進(jìn)行審計或?qū)徍恕?/span>此外，C公司在盡職調(diào)查過程中表示無法保證其銷售代表不存在向客戶支付回扣的行為，而A公司亦未采取措施來核實是否存在該腐敗行為。
那么應(yīng)該如何有效地應(yīng)對和防范投資和并購帶來的合規(guī)風(fēng)險，本文將進(jìn)一步討論。
反腐利劍 I——合規(guī)盡職調(diào)查
并購前的合規(guī)盡職調(diào)查有助于識別目標(biāo)公司違規(guī)和違法行為，從而更準(zhǔn)確地評估目標(biāo)公司的價值。盡職調(diào)查也可以識別目標(biāo)公司的風(fēng)險領(lǐng)域，并為并購后的合規(guī)整合奠定基礎(chǔ)。并購方對于盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)的問題采取積極有效的整改措施，并有序合理地進(jìn)行并購后的合規(guī)體系整合有助于減少目標(biāo)公司繼續(xù)違法違規(guī)行為。
傳統(tǒng)的盡職調(diào)查并不能有效識別目標(biāo)公司的商業(yè)賄賂、舞弊等腐敗和合規(guī)風(fēng)險，其重點關(guān)注的是目標(biāo)公司的歷史沿革、公司治理結(jié)構(gòu)、重大訴訟仲裁、生產(chǎn)與銷售狀況、財務(wù)與會計等信息。不同于傳統(tǒng)盡職調(diào)查，合規(guī)盡職調(diào)查側(cè)重于發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司是否建立并執(zhí)行完善的合規(guī)體系，如何防范、發(fā)現(xiàn)和響應(yīng)違法違規(guī)行為，以及是否存在違反法律法規(guī)、國際準(zhǔn)則及商業(yè)慣例的行為。合規(guī)盡職調(diào)查的執(zhí)行不應(yīng)晚于財務(wù)、稅務(wù)、法律等其他盡職調(diào)查。
根據(jù)多年的經(jīng)驗，安永法證及誠信合規(guī)團隊總結(jié)了以下合規(guī)盡職調(diào)查相關(guān)的方法：
反腐利劍 II——合規(guī)體系重組
并購涉及不同企業(yè)之間資源、資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的重新組合，也包括不同企業(yè)之間合規(guī)管理體系的重新組合。合規(guī)管理體系的重組規(guī)劃應(yīng)當(dāng)在并購中的合規(guī)盡職調(diào)查完成后即開始，最遲不晚于并購協(xié)議簽署前完成。合規(guī)管理體系重組的關(guān)鍵性內(nèi)容應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在并購項目的條款清單和并購協(xié)議中。并購交割完成后，合規(guī)管理體系的重組應(yīng)開始積極地實施。具體的實施工作應(yīng)由新企業(yè)的最高管理層主持，并確定實施的內(nèi)容、步驟、責(zé)任人和時間。合規(guī)管理體系重組規(guī)劃一般包括：
盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)的合規(guī)問題的整改；
雙方合規(guī)管理體系的一致性和差異分析；
合規(guī)文化、政策和流程的集成原則和實施方案；
財務(wù)制度、技術(shù)和合規(guī)培訓(xùn)的集成原則和實施方案；
新企業(yè)人員任命前合規(guī)篩查的原則和實施方案；
原企業(yè)的業(yè)務(wù)伙伴與新企業(yè)建立關(guān)系前盡職調(diào)查的原則和實施方案；
新企業(yè)首次進(jìn)行合規(guī)風(fēng)險評估的原則和實施方案；
新企業(yè)實施其他合規(guī)措施的原則和實施方案等。
基于安永法證及誠信合規(guī)團隊對合規(guī)領(lǐng)域的長期實踐經(jīng)驗和對最新合規(guī)文件的研讀，我們提煉出了投資及并購交易中合規(guī)重組風(fēng)險模型，即綜合考量各種風(fēng)險因素將目標(biāo)公司分為高風(fēng)險、中等風(fēng)險和低風(fēng)險三類。不同的風(fēng)險等級影響著投資方或買方對目標(biāo)公司在合規(guī)體系重組中的參與程度。基于此以風(fēng)險為導(dǎo)向的合規(guī)架構(gòu)搭建，投資方或并購方可以實現(xiàn)最大限度和最低成本地有效控制并購后的合規(guī)風(fēng)險。（每個企業(yè)定義風(fēng)險的方式和角度不同，合規(guī)參與程度有所差異，以下僅供參考。）
控股公司
由于投資方或并購方持股超過50%，且對全資子公司和控股子公司的運營和管理有實際控制權(quán)和話語權(quán)，如果全資子公司和控股子公司出現(xiàn)了系統(tǒng)的腐敗及其他不合規(guī)行為，勢必會殃及其母公司，因此我們建議投資方或并購方全程參與全資子公司和控股子公司的合規(guī)管理，且全資子公司和控股子公司要遵循投資方或并購方的合規(guī)體系。
非控股公司
非控股公司在當(dāng)下多元的經(jīng)濟形式中也十分常見，尤其是隨著科技和人工智能的發(fā)展，越來越多的企業(yè)參與到補強型的技術(shù)并購中，這種并購以非控股的形式居多。相對控股股東，非控股股東雖參與目標(biāo)公司投資，但未能通過股權(quán)比例或相關(guān)的協(xié)議安排等對目標(biāo)公司進(jìn)行實際控制。鑒于其非控股的地位，其對目標(biāo)公司管理的參與程度也受到一定的限制。如若目標(biāo)公司缺乏健全有效的合規(guī)管理體系，非控股股東的投資安全將無法得到合理保障，甚至遭受嚴(yán)重的損失。相反，如果目標(biāo)公司建立有效的合規(guī)管理體系，有助于保證目標(biāo)公司運營的透明度，從而使非控股股東更準(zhǔn)確真實地知悉目標(biāo)公司的運營狀況，規(guī)避由于目標(biāo)公司違法違規(guī)造成的經(jīng)濟和聲譽損失。
投資方可以通過參與以下環(huán)節(jié)加強非控股公司的合規(guī)管理：
合規(guī)原則和要求：投資方對非控股公司合規(guī)方面的原則和要求應(yīng)當(dāng)于投資非控股公司時在投資協(xié)議中進(jìn)行明確約定。
治理：投資方可以派遣人員擔(dān)任非控股公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員加強合規(guī)管控，派遣人員除應(yīng)履行的基本職責(zé)外，還應(yīng)當(dāng)在合規(guī)方面承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，提高合規(guī)管理的參與程度。
運作：投資方與非控股公司的合規(guī)團隊間應(yīng)當(dāng)保持積極的溝通以統(tǒng)一對公司合規(guī)原則和要求的理解，并保持良好的合作以滿足對公司合規(guī)方面的要求。
審計：投資方可以引入第三方專業(yè)團隊對非控股公司的合規(guī)管理體系進(jìn)行評估，并針對評估結(jié)果參與對非控股公司的合規(guī)管理體系的提升。
實際操作層面，我們建議投資方按照非控股公司的風(fēng)險等級來決定其在非控股公司合規(guī)管理中的參與程度。非控股公司的風(fēng)險等級可以從股權(quán)比例、業(yè)務(wù)依賴程度、品牌授權(quán)等角度進(jìn)行評估。以下匯總了對于不同風(fēng)險等級的非控股公司的合規(guī)管理參與程度。
在大中華區(qū)，安永法證及誠信合規(guī)服務(wù)部擁有大約200名專業(yè)人員和五大分支機構(gòu)，我們團隊在合規(guī)領(lǐng)域積累了深厚的經(jīng)驗并擁有合規(guī)領(lǐng)域最前沿的知識，我們將竭誠為貴公司的海內(nèi)外并購業(yè)務(wù)保駕護(hù)航！
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