實(shí)務(wù)中以不動產(chǎn)為抵押物簽訂抵押合同但未做登記，發(fā)生糾紛后合同雙方就抵押權(quán)是否成立、抵押合同是否有效、抵押人應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任及以何種方式承擔(dān)責(zé)任等問題分歧較大。本文擬結(jié)合法律規(guī)定和司法案例對上述問題作出分析。
一、《物權(quán)法》改變《擔(dān)保法》抵押相關(guān)制度，抵押合同未登記合同自成立生效時但抵押權(quán)未設(shè)立
2007年10月1日起施行的《物權(quán)法》對原《擔(dān)保法》抵押擔(dān)保制度做出較大改變。依據(jù)《擔(dān)保法》，以不動產(chǎn)設(shè)定抵押應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效[1]。而依據(jù)《物權(quán)法》，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，抵押合同自成立時生效，未辦理登記不影響合同效力[2]。同時抵押權(quán)自登記時設(shè)立[3]。概括而言就是，抵押合同的生效要件由登記生效改為自合同成立時生效，未辦理抵押登記不影響合同效力，抵押人應(yīng)基于抵押合同對抵押權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。同時未辦理登記則抵押權(quán)未有效設(shè)立，抵押權(quán)人不能就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。
《物權(quán)法》并同時規(guī)定，擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法[4]。
二、司法實(shí)踐中的應(yīng)用實(shí)例及分析
《物權(quán)法》施行后，民商事糾紛涉及以房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)等不動產(chǎn)為標(biāo)的物的抵押合同未予登記情形時，應(yīng)依據(jù)該法上述相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。作者經(jīng)最高法院中國裁判文書網(wǎng)檢索到三份相關(guān)判決，三案處理依據(jù)、論理過程和裁判結(jié)果各有不同。分析如下。
案例一 侯向陽與商都縣眾邦億興能源材料有限責(zé)任公司（下稱眾邦公司）、韓福全等民間借貸糾紛申請?jiān)賹彴福ㄗ罡叻ㄔ海?015）民申字第3299號民事裁定書）
法院經(jīng)審理查明：2012年12月24日，侯向陽（甲方）與韓福全（眾邦公司法定代表人、乙方）、李麗華（乙方）簽訂《借款協(xié)議》，約定：乙方向甲方借款人民幣550萬元。乙方提供眾邦公司位于商都縣商張公路北側(cè)（工業(yè)園區(qū)）的80004平米工業(yè)用地的國有土地使用證作為抵押。后侯向陽向韓福全賬戶匯入511.5萬元，其余38.5萬元作為利息預(yù)先扣除。隨后，韓福全將商都縣國用（土）第2012-134號《國有土地使用證》交給侯向陽張振東，但雙方未辦理抵押登記。
后韓福全、李麗華未依約還本付息，侯向陽遂向張家口中院提起民間借貸之訴，請求：韓福全、李麗華償還借款550萬元及利息；眾邦公司在抵押財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，侯向陽對該財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。
張家口中院經(jīng)審理判決：韓福全、李麗華于判決生效后十日內(nèi)償還侯向陽借款511.5萬元及違約金（以本金511.5萬元為基數(shù)，按照中國人民銀行公布的同期人民幣借款利率的四倍，自2013年1月24日計算至判決生效之日）；眾邦公司在其抵押擔(dān)保的80004平方米土地使用權(quán)范圍內(nèi)對韓福全、李麗華的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向韓福全、李麗華追償；駁回侯向陽的其它訴訟請求。
判決后，眾邦公司不服，向河北高院提出上訴，要求依法撤銷原判，改判該公司不承擔(dān)任何責(zé)任。河北高院經(jīng)審理，判決駁回上訴維持原判。眾邦公司仍不服，以二審法院認(rèn)定基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明、適用法律錯誤，且對該公司提交的新證據(jù)未予審查判定未由，向最高法院申請?jiān)賹?。最高法院?jīng)審理裁定駁回其再審申請。
最高法院經(jīng)審理認(rèn)為：一，眾邦公司主張涉案抵押財產(chǎn)為不動產(chǎn)，但并未辦理抵押權(quán)登記，因此抵押權(quán)未有效設(shè)立，故該公司不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，因此侯向陽不能就土地使用權(quán)主張優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十七條的規(guī)定，以土地使用權(quán)進(jìn)行抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自抵押登記時設(shè)立。原審認(rèn)為抵押合同成立，抵押權(quán)并未設(shè)立，侯向陽可以主張眾邦公司在土地使用權(quán)范圍內(nèi)對債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，但不能就土地使用權(quán)主張優(yōu)先受償，適用法律并無不當(dāng)。二，關(guān)于眾邦公司是否應(yīng)在抵押擔(dān)保的土地使用權(quán)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的問題。原判決認(rèn)定，案涉《借款協(xié)議》、《借條》簽訂之時，韓福全為眾邦公司法定代表人，眾邦公司對此并未提出異議。韓福全在《借款協(xié)議》、《借條》上簽字?！督杩顓f(xié)議》、《借條》均約定以眾邦公司所有的商都縣商張公路北側(cè)（工業(yè)園區(qū)）80004平方米工業(yè)用地的國有土地使用證作為抵押，應(yīng)視為眾邦公司與侯向陽達(dá)成了以上述土地使用權(quán)作為借款抵押擔(dān)保的合意。當(dāng)事人之間簽訂的抵押合同已經(jīng)成立并生效，原審法院判令眾邦公司在其擔(dān)保的土地使用權(quán)范圍內(nèi)對案涉?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任并無不當(dāng)。三，根據(jù)《物權(quán)法》第十五條之規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。同時，根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十七條的規(guī)定，以土地使用權(quán)進(jìn)行抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自抵押登記時設(shè)立。原審認(rèn)為抵押合同成立，抵押權(quán)并未設(shè)立，侯向陽可以主張眾邦公司在土地使用權(quán)范圍內(nèi)對債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，但不能就土地使用權(quán)主張優(yōu)先受償，適用法律并無不當(dāng)。眾邦公司主張?jiān)瓕彺嬖谶m用法律錯誤的情形，缺乏依據(jù)，法院不予支持。
作者分析：最高法院的處理原則，概括而言就是：不動產(chǎn)抵押合同未予登記情形下，合同自成立時生效；抵押權(quán)因未辦理抵押登記而未設(shè)立。上述情形下，抵押權(quán)人可以依據(jù)抵押合同要求抵押人在抵押物價值范圍內(nèi)對債務(wù)承擔(dān)連帶清償?shù)膿?dān)保責(zé)任；同時，因抵押權(quán)未設(shè)立，抵押權(quán)人不能就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。
《物權(quán)法》施行后，最高法院依例出版《<中華人民共和國物權(quán)法>條文理解與適用》，指導(dǎo)、幫助各級法院法官審理相關(guān)案件時正確理解和適用《物權(quán)法》。依據(jù)該書， “第十五條是關(guān)于物權(quán)變動的原因行為和結(jié)果行為區(qū)分的規(guī)定。不動產(chǎn)物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系，即設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同是否生效，應(yīng)該依據(jù)合同法來判斷，而不能以不動產(chǎn)是否己經(jīng)辦理物權(quán)登記為準(zhǔn)標(biāo)來進(jìn)行判斷。如果合同具備法律規(guī)定的生效要件，則應(yīng)該認(rèn)為合同關(guān)系己經(jīng)生效，當(dāng)事人應(yīng)該受到合同的約束。違約者，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。至于物權(quán)變動能否成就，并不是合同生效的必要條件。關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的變動，必須以登記為必要要件，而不能認(rèn)為設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同生效就必然發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)的變動。合同的生效能夠發(fā)生債權(quán)法上的效果。要發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的效果，必須進(jìn)行不動產(chǎn)物權(quán)的公示即登記。如果合同生效而未進(jìn)行不動產(chǎn)登記，則權(quán)利人就只享有請求交付的權(quán)利，即債權(quán)法上的權(quán)利，而沒有取得對不動產(chǎn)的支配權(quán)?！盵5]
最高法院依據(jù)對《物權(quán)法》抵押合同、抵押權(quán)相關(guān)規(guī)定的理解，并在案件現(xiàn)有事實(shí)基礎(chǔ)上，判決認(rèn)定抵押合同有效，抵押人在抵押物價值范圍內(nèi)對債務(wù)承擔(dān)連帶清償?shù)膿?dān)保責(zé)任，同時抵押權(quán)人不能就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。
案例二 四川祥豪投資有限公司（下稱祥豪投資公司）與夏文云、夏章奎、羅少全、陳燦、夏夢圓、張開云、四川瀘榮酒業(yè)有限公司（下稱瀘榮酒業(yè)公司）民間借貸糾紛一審案（四川省瀘州市中級法院（2015）瀘少民初字第2號民事判決書。說明：本案借款合同和抵押合同簽訂于2014年同一日，豪投資公司為出借人，夏文云等六人為借款人，瀘榮酒業(yè)公司以該公司房產(chǎn)和土地使用權(quán)為涉訟債務(wù)提供抵押擔(dān)保。瀘榮酒業(yè)公司并在還款協(xié)議中承諾辦理抵押物他項(xiàng)權(quán)證登記事宜）
瀘州中院經(jīng)審理認(rèn)為：涉訟借款合同應(yīng)屬有效。抵押合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不違反國家法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，雖訂立合同后未對抵押物房產(chǎn)及土地使用權(quán)辦理抵押物登記，但根據(jù)《物權(quán)法》第十五條‘當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力’、第一百七十八條‘擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法’，物權(quán)變動的原因行為獨(dú)立于物權(quán)變動的結(jié)果行為，未辦理抵押物登記不影響合同的效力，該抵押合同屬有效合同。但因未按《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定辦理抵押登記，當(dāng)事人意圖在房屋及土地使用權(quán)上設(shè)定的抵押權(quán)并未設(shè)立。
該抵押合同雖約定為雙方應(yīng)到有關(guān)抵押登記機(jī)關(guān)辦理抵押登記手續(xù)，但在此后的還款協(xié)議中瀘榮酒業(yè)有限公司承諾由其辦理抵押物的他項(xiàng)權(quán)證登記事宜，由于瀘榮酒業(yè)有限公司未辦理抵押登記手續(xù)，導(dǎo)致抵押權(quán)未有效設(shè)立，按抵押合同13.2條違約責(zé)任的約定“因此而給對方造成損失的，應(yīng)予賠償”，根據(jù)《合同法》第一百零七條‘當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任’的規(guī)定，瀘榮酒業(yè)有限公司應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任，祥豪投資公司訴請其承擔(dān)連帶清償?shù)膿?dān)保責(zé)任無事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持?！?/p>
作者分析：本案抵押合同的簽訂和履行過程發(fā)生于2014年及其后，因此瀘州中院在查明抵押合同未辦理抵押登記情形下，適用《物權(quán)法》對案件作出處理。
依據(jù)《<中華人民共和國物權(quán)法>條文理解與適用》，“審判實(shí)踐中，適用第一百八十七條應(yīng)注意如下問題：注意區(qū)分抵押合同的生效與抵押權(quán)的生效，區(qū)分物權(quán)變動的原因和結(jié)果，區(qū)分抵押合同與抵押登記。抵押合同己經(jīng)生效但未辦理抵押登記時，當(dāng)事人可以請求法院判決抵押人補(bǔ)辦抵押登記，或者判決抵押人承擔(dān)違約責(zé)任或者損害賠償責(zé)任[6]?！?/strong>
瀘州中院認(rèn)定抵押合同有效，但在合同標(biāo)的物房產(chǎn)所有權(quán)和土地使用權(quán)未辦理登記情形下，依據(jù)抵押合同有關(guān)違約責(zé)任的約定，論理抵押人瀘榮酒業(yè)公司應(yīng)依據(jù)抵押合同承擔(dān)違約賠償責(zé)任。但因合同關(guān)于違約責(zé)任沒有做具體約定，判決主文中并無瀘榮酒業(yè)公司承擔(dān)違約賠償責(zé)任的內(nèi)容[7]。
案例三 新疆石河子農(nóng)村合作銀行（下稱合作銀行）與劉峻瑞、步春華借款合同糾紛申請?jiān)賹彴福ㄗ罡叻ㄔ海?015）民申字第2354號民事裁定書。說明，本案原告于2000年起訴至原審法院，合同的簽訂和履行均發(fā)生于起訴之前）
最高法院經(jīng)審理認(rèn)為：“涉案貸款合同書就貸款數(shù)額、期限、抵押房產(chǎn)均有約定，并注明房產(chǎn)抵押證號。沒有辦理抵押登記手續(xù)，系因合作銀行已經(jīng)因步春華此前的貸款成為該房產(chǎn)抵押權(quán)人，雙方存在此前貸款還清后不辦理注銷登記，以相關(guān)房產(chǎn)繼續(xù)作為貸款抵押擔(dān)保的口頭約定?！稉?dān)保法》第四十一條規(guī)定：當(dāng)事人以該法第四十二條規(guī)定的城市房產(chǎn)、土地使用權(quán)等財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據(jù)此，借款雙方關(guān)于先前的貸款還清后不辦理注銷登記，抵押房產(chǎn)繼續(xù)為貸款提供擔(dān)保的約定雖系雙方真實(shí)意思表示，但不能發(fā)生所期望之法律后果，案涉抵押合同不能為該貸款依法設(shè)定抵押權(quán)?！稉?dān)保法》關(guān)于不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)設(shè)定必須履行登記手續(xù)的規(guī)定，系為貫徹公示原則以保護(hù)善意第三人的利益和交易安全，對公示原則的違反尚不構(gòu)成為法律秩序和法律的基本價值所不容的行為，故對于未履行登記手續(xù)的抵押合同，其法律效力并非確定無效。為救濟(jì)其法律效力的瑕疵，除可以通過補(bǔ)辦登記手續(xù)加以補(bǔ)正使其發(fā)生法律效力外，還可以通過解釋上的轉(zhuǎn)換這一方式，將其轉(zhuǎn)換為有效的擔(dān)保行為，以節(jié)約交易成本，促進(jìn)交易發(fā)展。根據(jù)民法基本原理，法律行為的轉(zhuǎn)換是指原有行為如果具備替代行為的要件，并且可以認(rèn)為當(dāng)事人如果知道原有行為不生效力或無效將希望替代行為生效的，可以將原有行為轉(zhuǎn)換為替代行為而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行為的外觀，而是在尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思的基礎(chǔ)上，對交易做出新的評價，用一種適當(dāng)?shù)男袨槿ヌ鎿Q當(dāng)事人所選擇的不適當(dāng)?shù)男袨椋云胶猱?dāng)事人之間的利益。
就本案而言，以此前的抵押登記繼續(xù)為案涉貸款提供擔(dān)保，系雙方真實(shí)意思表示，且在案涉貸款催收環(huán)節(jié)和本案訴訟初期階段，劉峻瑞亦未以其提供的房產(chǎn)擔(dān)保不生效力為由進(jìn)行抗辯。由此不難得出結(jié)論，如果合作銀行和劉峻瑞在案涉借款合同和擔(dān)保合同簽訂之時，就知道這種以在先的抵押登記擔(dān)保在后發(fā)生的另一筆債權(quán)并不能產(chǎn)生法律效力，在不辦理登記以節(jié)約抵押登記費(fèi)用的情況下，雙方會選擇由劉峻瑞提供保證這一合法有效的擔(dān)保方式，以保證貸款合同的順利履行。相反，若僅機(jī)械適用法律認(rèn)定本案房產(chǎn)抵押因未登記就不發(fā)生任何法律效力，則劉峻瑞不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的結(jié)果將會明顯背離一般社會大眾的公平認(rèn)知，亦顯然有違誠實(shí)信用原則。因此，根據(jù)本案的實(shí)際情況，法院將案涉抵押擔(dān)保合同轉(zhuǎn)換為連帶責(zé)任保證合同。由于抵押擔(dān)保是以物的價值為限承擔(dān)有限責(zé)任，而保證則是以保證人的全部責(zé)任財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任，故在理論上存在著將抵押擔(dān)保轉(zhuǎn)化為保證擔(dān)保會增加劉峻瑞責(zé)任范圍的可能性。但在本案中，相關(guān)房產(chǎn)原系作為前次貸款的抵押擔(dān)保，依經(jīng)驗(yàn)法則判斷，該房產(chǎn)的價值顯然應(yīng)該大于25萬元，在擔(dān)保方式轉(zhuǎn)換后劉峻瑞所應(yīng)承擔(dān)本案20萬元本息的保證責(zé)任并未超出其所提供的擔(dān)保物的價值，故法院對擔(dān)保方式轉(zhuǎn)換后劉峻瑞的保證責(zé)任范圍不再予以限定。
根據(jù)貸款合同書的約定，擔(dān)保到貸款還完方可解除，劉峻瑞應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的保證期間依法應(yīng)確定為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。因三方當(dāng)事人協(xié)議該貸款于1999年8月19日歸還，合作銀行于2000年5月19日向保證人劉峻瑞催收，系在合同約定的保證期間要求劉峻瑞承擔(dān)保證責(zé)任，并應(yīng)當(dāng)自2000年5月19日之日起計算該貸款的訴訟時效。合作銀行于2000年5月30日提起本案訴訟，并未超過訴訟時效期間，劉峻瑞應(yīng)當(dāng)為該貸款承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。盡管一、二審判決關(guān)于劉峻瑞應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該貸款擔(dān)保責(zé)任的論理邏輯并不正確，但其關(guān)于劉峻瑞應(yīng)當(dāng)對上述貸款及利息承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的處理結(jié)果并無不當(dāng)。故對劉峻瑞關(guān)于其不應(yīng)承擔(dān)案涉貸款的擔(dān)保責(zé)任的申請理由，法院不予支持?！?/p>
作者分析：作者通過最高法院中國裁判文書網(wǎng)檢索本案新疆高院（2014）新兵民二終字第00013號二審民事判決書，[8]相關(guān)事實(shí)是：原告最初起訴時間為2000年5月30日，涉訟合同簽訂和履行過程均發(fā)生在《物權(quán)法》實(shí)施前，也因此本案的所有程序法院均適用《擔(dān)保法》。
依據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條，當(dāng)事人以城市房屋抵押，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。也即，抵押合同若未登記則不生效。一個未生效的合同對雙方當(dāng)事人均無約束力。但是本案情形，最高法院通過“解釋上的轉(zhuǎn)換”這一理論進(jìn)行論理，在法律有明確規(guī)定的情況下，以自由裁量權(quán)把涉訟抵押合同轉(zhuǎn)換理解為連帶責(zé)任保證合同，并確認(rèn)合同有效，要求抵押人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
這種處理社會效果較好。但是換一個角度看，會否存在法官自由裁量權(quán)的行使前提和邊界問題？
此外，站在銀行法務(wù)角度，對于銀行而言發(fā)放貸款并要求借款人提供抵押擔(dān)保等應(yīng)屬日常事務(wù)，還舊借新亦不少見。本案所涉還舊借新情形下原抵押擔(dān)保的后續(xù)或重新登記問題，銀行作為抵押權(quán)人應(yīng)提起注意。
三、結(jié)合上述三案的綜合分析
（一)《物權(quán)法》施行后該法與《擔(dān)保法》規(guī)定不一致的以該法為準(zhǔn)
關(guān)于《物權(quán)法》的適用，該法施行后與《擔(dān)保法》內(nèi)容不一致的，以該法為準(zhǔn)?！段餀?quán)法》自20017年10月1日起施行，如果合同的履行跨越了該時間點(diǎn)，則相關(guān)糾紛在處理時應(yīng)適用《物權(quán)法》。
同時，《物權(quán)法》沒有取代《擔(dān)保法》，因?yàn)椤稉?dān)保法》不僅包括擔(dān)保物權(quán)，還包括擔(dān)保債權(quán)如保證、定金等。因此《物權(quán)法》施行后，《擔(dān)保法》中債權(quán)擔(dān)保的部分不受影響。
《物權(quán)法》施行前己進(jìn)入審判程序并適用《擔(dān)保法》的案件，后續(xù)審理仍應(yīng)適用《擔(dān)保法》。
（二）抵押合同自成立時生效，未辦理登記不影響合同效力，抵押人應(yīng)對抵押權(quán)人承擔(dān)責(zé)任
依據(jù)《物權(quán)法》第十五條，抵押合同未登記只是抵押權(quán)沒有有效設(shè)立，但抵押合同自成立時生效。抵押合同有效，抵押人應(yīng)基于有效的抵押合同向抵押權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。
至于抵押人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)和范圍，最高法院在其案例和意見中給出不同答案。本文所引案例一，最高法院判決抵押人向抵押權(quán)人承擔(dān)連帶清償?shù)谋ＷC責(zé)任。案例二，最高法院《<中華人民共和國物權(quán)法>條文理解與適用》一書解釋《物權(quán)法》第一百八十七條，“抵押合同己經(jīng)生效但未辦理抵押登記時，當(dāng)事人可以請求法院判決抵押人補(bǔ)辦抵押登記，或者判決抵押人承擔(dān)違約責(zé)任或者損害賠償責(zé)任”，瀘州中院亦作出要求抵押人承擔(dān)違約賠償責(zé)任的判決。
那么連帶清償?shù)谋ＷC責(zé)任和違約賠償責(zé)任，哪一個更接近立法本意呢？作者認(rèn)為，《物權(quán)法》相關(guān)條款規(guī)定的是擔(dān)保相關(guān)內(nèi)容和擔(dān)保責(zé)任，抵押權(quán)不成立但抵押合同有效，即優(yōu)先權(quán)不成立但保證責(zé)任有效成立，因此認(rèn)定抵押人應(yīng)在抵押物價值范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償?shù)谋ＷC責(zé)任更為妥當(dāng)。
對于抵押權(quán)人而言，不論是連帶清償?shù)谋ＷC責(zé)任還是違約賠償責(zé)任，抵押人的相應(yīng)責(zé)任不可免除。因此抵押權(quán)人在抵押合同沒有辦理抵押登記的情況下，也應(yīng)追究抵押人的責(zé)任--不論是連帶清償責(zé)任還是違約賠償責(zé)任，個案可以根據(jù)兩個責(zé)任的大小做出取舍。
（三）抵押合同未辦理抵押登記，抵押權(quán)未成立，抵押權(quán)人不能就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)
依據(jù)《物權(quán)法》第一百八十七條，以房屋、土地為標(biāo)的物的抵押合同辦理抵押登記后，抵押權(quán)成立，抵押權(quán)人就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。反之，僅簽訂抵押合同而未辦理抵押登記，則抵押權(quán)未成立，抵押權(quán)人不能就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)，而僅能要求抵押人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
綜合第二、三兩點(diǎn)，我國《物權(quán)法》對不動產(chǎn)物權(quán)制度做了物權(quán)行為（結(jié)果行為）和債權(quán)行為（原因行為）的區(qū)分。[9]一方面，不動產(chǎn)物權(quán)未經(jīng)登記不發(fā)生效力，物權(quán)行為（結(jié)果行為）無效；另一方面，以不動產(chǎn)物權(quán)為標(biāo)的物的合同自成立時生效，不以登記論，債權(quán)行為（原因行為）有效。這樣的立法模式，一方面強(qiáng)調(diào)物權(quán)登記的公示公信力，以保護(hù)善意第三人利益；另一方面意在鼓勵交易各方遵循誠實(shí)信用原則，以維護(hù)交易安全，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。
第四、抵押合同簽訂后雙方當(dāng)事人應(yīng)盡快辦理抵押登記
于抵押權(quán)人，未辦理抵押登記則不能取得抵押權(quán)，也就不能就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。抵押權(quán)是一種物權(quán)，而基于抵押合同要求抵押人在抵押物價值范圍內(nèi)對債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，是一種債權(quán)。物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。
于抵押人，其未辦理抵押登記，仍應(yīng)在抵押物價值范圍內(nèi)對債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。故遲延或不予辦理抵押登記，對于抵押人并無較大意義。
注釋：
[1] 《擔(dān)保法》）第四十一條，當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
第四十二條 辦理抵押物登記的部門如下：
（一）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；
（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；
（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；
（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運(yùn)輸工具的登記部門；
（五）以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。
《擔(dān)保法司法解釋》
第四十九條 以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的，可以認(rèn)定抵押有效。
當(dāng)事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。
[2] 《物權(quán)法》第九條 不動產(chǎn)物權(quán)的沒立，變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。
第十五條當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。
[3] 《物權(quán)法》第一百八十七條 以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。
[4] 《物權(quán)法》第一百七十八條 擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。
[5] 《<中華人民共和國物權(quán)法>條文理解與適用》第89頁。黃松有主編，最高人民法院物權(quán)法研究小組編著，人民法院出版社2007年3月第1版。
[6]《<中華人民共和國物權(quán)法>條文理解與適用》第561頁。黃松有主編，最高人民法院物權(quán)法研究小組編著，人民法院出版社2007年3月第1版。
[7] 一、夏文云、夏章奎、羅少全在本判決生效之日起十五日內(nèi)向四川祥豪投資有限公司償還借款本金500萬元及利息（利息按中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍、自2014年7月1日計息至還清本金之日止），并支付四川祥豪投資有限公司實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用13萬元；
二、陳燦、夏夢圓、夏文云、張開云在其繼承夏章杰的遺產(chǎn)范圍內(nèi)，在本判決生效之日起十五日內(nèi)向四川祥豪投資有限公司償還借款本金500萬元及利息（利息按中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍、自2014年7月1日計息至還清本金之日止），并支付四川祥豪投資有限公司實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用13萬元；三、駁回四川祥豪投資有限公司的其他訴訟請求。參見四川省瀘州市中級法院（2015）瀘少民初字第2號民事判決書。最高法院中國裁判文書網(wǎng)。
[8] 詳見新疆高院（2014）新兵民二終字第00013號判決書
[9]《物權(quán)法》第九條 不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。
第十五條 當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。
馬宏敏
高級顧問
mahongmin@zlwd.com
北京市中倫文德律師事務(wù)所高級顧問、專職律師，所訴訟與仲裁委員會副主任。中國人民大學(xué)法學(xué)士、法律碩士。前北京某中級法院高級法官，房地產(chǎn)庭和審判監(jiān)督庭近二十年審判經(jīng)驗(yàn)。擅長房地產(chǎn)和建設(shè)工程、金融、訴訟仲裁和常年法律顧問等事務(wù)。
