原文按：
前段時間，湖北十堰法官被捅傷案的一審判決再次引發(fā)法律圈對法官應(yīng)當如何查明事實的討論。有的觀點認為這個判決反映法官嚴重不負責(zé)任，忽略事實真相而僅拘泥于證據(jù)形式認定事實，也有的觀點認為這個結(jié)果正是法官沒有過度超越中立性，僅根據(jù)庭審中的證據(jù)認定“法律事實”，正是法治應(yīng)當之義。這兩種嚴重對立的觀點碰撞告訴我們一個嚴峻的事實：自證據(jù)規(guī)則出臺十余年以來，即使在法律職業(yè)共同體內(nèi)部，法官應(yīng)當如何查明事實仍然也沒有得到共識，更勿論社會認同了。本文試圖進一步厘清法官在恪守中立與還原事實兩者之間如何尋找一個平衡點來查明案件事實。
本文主要包括三個部分，第一部分是法官應(yīng)當追求“法律事實”還是“客觀事實”；第二部分是法官自由心證與證據(jù)規(guī)則沖突的選擇；第三部分是運用舉證責(zé)任分配規(guī)則認定案件事實是否是法官查明事實的首選思路。
文/浚灃
來源/微信公眾號 浚灃法律視角（jfflsj）
法官應(yīng)當追求“法律事實”還是“客觀事實”
這個問題不是新問題，但從實踐中看許多法官對此仍存在模糊認識。在九十年代法院啟動改革之前，法院的傳統(tǒng)裁判思維是要求“實事求是”，法官應(yīng)當盡一切手段還原客觀真實，所以產(chǎn)生“律師動動嘴，法官跑斷腿”的現(xiàn)象，但因為人的認知能力的有限性使法院不可能每個案件通過訴訟活動完全恢復(fù)客觀事實，且與訴訟成本、訴訟效率及審限的要求沖突，由法官完全承擔(dān)還原客觀真相的做法無論在理論上和實踐中都被摒棄。
2001年最高人民法院的證據(jù)規(guī)則出臺后，法官的裁判思維轉(zhuǎn)向“法律真實說”，認為法官只能根據(jù)庭審中的證據(jù)來認定“法律事實”，而不可能還原客觀事實。但由于對“法律真實說“的偏面理解導(dǎo)致實踐中存在一些錯誤做法，有的法官因錯誤地理解“法律真實說”轉(zhuǎn)而產(chǎn)生法庭中以追求“法律真實”為訴訟目的，僅消極地根據(jù)當事人的證據(jù)來認定事實，從而導(dǎo)致許多法官認定的“法律事實”與人民群眾長期形成的樸素的實體正義觀發(fā)生嚴重沖突，影響了法院的權(quán)威。
如在證據(jù)規(guī)則出臺后不久發(fā)生在某法院的一案件，原告因沒有聘請律師，自身舉證能力較弱，在庭審中只帶了房屋所有權(quán)證的復(fù)印件而沒有帶原件，法官以僅憑復(fù)印件不能證明案件事實為由居然否定了爭議房屋是原告所有的事實。
之所以出現(xiàn)上述結(jié)論的判決，其根本是法官沒有正確地理解“法律真實說”，法官的確不可能在每個案件中卻恢復(fù)客觀真相，但絕不能以“中立”為由以“法律真實”作為訴訟活動所追求的目標，法官應(yīng)當在不違反中立性的基礎(chǔ)上最大限度地還原案件的客觀事實，而法律真實是在追求客觀真實難以實現(xiàn)的情況下退而求其次的無奈選擇，其不是也不應(yīng)當是法官追求的目標。
那么，法官是否又要回到審判方式改革之前追求客觀真實的老路上？答案是否定的。九十年代之前還原客觀事實的主體是法官，而現(xiàn)代司法理念要求還原事實的責(zé)任主體不應(yīng)當是法官，而是當事人，要依靠當事人的證明活動還原客觀真實，法官只是恪守中立的原則下適當平衡當事人的舉證能力，如在有限范圍內(nèi)調(diào)取、核實證據(jù)，指導(dǎo)當事人舉證、釋明等方法促進當事人還原客觀事實。
法官如何做到在不違反中立原則的前提下還原客觀事實？首先，法官在以下幾種情形下應(yīng)當認為屬于“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”的情形而適度取證。一是因證據(jù)本身特點和性質(zhì)致使無法收集，如儲蓄存款、他人的婚姻登記情況、人事檔案等；二是因?qū)Ψ疆斒氯嘶虻谌说姆恋K行為致使無法收集，如相關(guān)書證由第三人占有。司法實踐中，有的律師主張相關(guān)書證在對方當事人處，申請法院向?qū)Ψ疆斒氯苏{(diào)取證據(jù)，我認為，對于書證由對方當事人占有的，不屬于法院調(diào)取范圍，可以通過證據(jù)規(guī)則的舉證妨礙制度解決。三是因當事人自身情況無法收集的，如當事人生病、被限制人身自由且無代理人。要注意有律師代理的，律師應(yīng)當證明自己曾收集過但沒有成功的證據(jù)，防止律師將自身的取證義務(wù)轉(zhuǎn)移給法院，還可以采取發(fā)放調(diào)查令讓代理人調(diào)取的方式。四是有證據(jù)線索且可能嚴重影響判決結(jié)果導(dǎo)致當事人利益失衡的，又不屬于法院主動調(diào)查范圍的，可以通過釋明讓當事人申請法院調(diào)查以查明案件事實。
其次，應(yīng)當加強法院的釋明以平衡當事人訴訟能力，從而最大限度地還原客觀事實。司法公開不僅僅是裁判文書和司法程序的公開，還應(yīng)當包括法官心證的公開。法官對于舉證責(zé)任的分配和對事實的自由心證應(yīng)當通過釋明的方式向當事人公開，才能避免當事人因訴訟能力的不足導(dǎo)致敗訴。如某工程款糾紛中，原、被告對于工程款的數(shù)額產(chǎn)生爭議，但均認為舉證責(zé)任在對方，應(yīng)當由對方提起工程款的評估，法官應(yīng)當對舉證責(zé)任的分配進行釋明，告知應(yīng)負舉證責(zé)任的一方有義務(wù)提出評估的申請，如果法官在未釋明的情況下直接判決應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任的一方敗訴，就造成了法官的裁判突襲。
再以十堰法院一審判決案為例，如胡慶剛在庭審提供的銀行流水不能證明是方鼎公司支付，但這是一條非常重要的線索，法官可以向當事人釋明舉證責(zé)任的分配及后果，并在當事人的申請下去銀行核實工資的支付，而不是簡單地得出結(jié)論。法官在胡慶剛提供考勤表復(fù)印件時不是簡單地以復(fù)印件不足以證明案件事實為由否定該證據(jù)的效力，而要求方鼎公司提供公司的同期考勤表與胡慶剛的復(fù)印件進行核對來印證該復(fù)印件的真實性，這樣就避免了因機械適用證據(jù)規(guī)則而導(dǎo)致查明的“法律事實”與客觀事實不符。
自由心證與證據(jù)規(guī)則的沖突與選擇
在民事法庭已經(jīng)成為騙子的天堂，當事人在法庭上隨意說謊，以成功地騙過法官為榮的今天，許多有民商事審判經(jīng)歷的法官都面臨著這樣一個難題，當自己根據(jù)內(nèi)心確信的事實與根據(jù)證據(jù)形式確定的“法律事實”矛盾時，如何判決？
在我剛開始辦民事案件時中，曾經(jīng)多次看到無辜的一方因為證據(jù)的缺失而面臨敗訴時，明知一方在肆無忌憚的說謊，但只能無奈地說服當事人面對現(xiàn)實，選擇撤訴或者接受敗訴結(jié)果，雖然我知道這樣的結(jié)果只會讓他對社會更加不滿，會以不誠信的態(tài)度去對待社會，但只能依照證據(jù)規(guī)則來判決案件。因為案件的審查者只能看卷宗中反映的書面材料而不會親歷庭審，我無法將另一方當事人說謊時的臉紅、結(jié)巴等表情反映在卷宗里，為了使案件經(jīng)得起檢查，也為了保護自己。
我一直在思考，這不是法治應(yīng)有之義。但在當前司法環(huán)境下，法官在證據(jù)面前，特別是一些真?zhèn)尾幻鞯氖聦嵜媲案敢饩心嘤谧C據(jù)形式而不敢根據(jù)自由心證判決，這已成為普遍現(xiàn)象。究其原因，主要有兩點：
一是司法沒有權(quán)威，加之缺乏法官職業(yè)保障，法官不敢自由心證。對于事實的認定即使是在法律共同體內(nèi)部也存在巨大分裂，法律共同體更熱衷于討論如何限制法官的自由裁量權(quán)。正是因為沒有共識，法官自由心證一旦出現(xiàn)不良后果，法官的考核者習(xí)慣于以有罪推定的眼光，以結(jié)果倒推的方式來評判法官的自由心證并加以處罰，輕者受到處分，重則追究刑事責(zé)任。前不久出現(xiàn)的孟勤國教授文章和十堰法官被傷案則是典型，孟案是法官沒有拘泥于證據(jù)形式而大膽地作出自由心證，縱觀整個判決，我作為一個與案件無利害關(guān)系的法律人，根據(jù)內(nèi)心確定得出與法官一致的結(jié)論，但此案被孟教授指責(zé)為玩弄證據(jù)規(guī)則，而十堰案，我相信法官完全能夠判斷出胡慶剛與被告存在勞動關(guān)系的事實，但基于證據(jù)形式而作出駁回胡慶剛的判決，但該案仍被公眾指責(zé)為不尊重事實。這就是中國的司法現(xiàn)狀。
二是法官為了規(guī)避裁判風(fēng)險，不愿意自由心證。法官的裁判要面對當事人和考核者，對于考核者和當事人而言，拘泥于證據(jù)規(guī)則的形式認定事實更具有說服力。我在對基層法官培訓(xùn)時，基層法官更愿意聽上級法院講某種類型案件怎么判決而不太關(guān)注為什么要這樣判決，更愿意讓上級法院多制定統(tǒng)一的裁判規(guī)則，最好有可以套用任何類型而一刀切的做法。這就是法官不愿意根據(jù)具體案件自由裁量的表現(xiàn)。
特別是法院前幾年高調(diào)提出的勝敗皆服、讓當事人滿意的口號更加導(dǎo)致法院裁判的混亂。在維穩(wěn)意識下要求裁判應(yīng)當為當事人接受并作為考核，帶來后果是法院判決迎合當事人，根據(jù)當事人敢不敢鬧、會不會鬧來選擇性執(zhí)法，幾乎喪失了法院判決確立社會規(guī)則的基本功能。
法官應(yīng)當在自由心證和證據(jù)規(guī)則之間找到一個平衡點，在證據(jù)規(guī)則下大膽而謹慎地運用自由心證，以正確地查明事實。
一要反思證明力規(guī)則的絕對性，摒棄實質(zhì)上的法定證據(jù)論，不能僅根據(jù)證據(jù)的外在表現(xiàn)形式判案，不能讓法庭成為少數(shù)律師或當事人玩弄訴訟技巧的競技場。法官裁判案件之所以不可能被機器所替代，就是因為人類不可能針對所有的社會現(xiàn)象設(shè)計出完美的裁判規(guī)則，只有依賴人的判斷才能在個案中實現(xiàn)最大的正義。
例如，法官應(yīng)當合理地運用一些非正式的做法來加強自己對事實判斷的確信，不要忽略庭審中當事人賭咒、臉紅、說謊時習(xí)慣性動作等細節(jié)，并根據(jù)自己的內(nèi)心確信來判斷審理的思路和事實查明的方向。
筆者曾審理過一起律師起訴其原當事人要求歸還借款的案件。原告A律師曾是被告B公司的法律顧問，其提供一張由B公司蓋章且由其法定代表人簽名的50萬元借條，要求被告B公司還款。B公司稱該借條是A律師在代理B公司案件時，為訴訟方便要求B公司在空白紙上加蓋公章并簽名，而A律師在事后自己在空白紙上補寫成借條。這個案件按現(xiàn)在的裁判尺度比較簡單，如果A律師不能提供50萬元的銀行流水而只稱是現(xiàn)金交付時，不能支持A律師的訴訟請求。但在十年前，法院尚沒有因不能提供銀行流水而判決債權(quán)人敗訴的裁判尺度，如何認定借款事實是否成立則成為難點。
在庭審過程中，B公司法定代表人C異常激動，甚至拿自己的全家性命賭咒發(fā)誓，也要求A律師發(fā)同樣的誓言，但A律師拒絕發(fā)誓，非常理性的稱憑證據(jù)說話。我知曉當?shù)芈蓭煷_有為訴訟方便要求當事人在空白紙上蓋章或簽名的不規(guī)范做法，根據(jù)發(fā)誓的情況也能夠清楚地判斷出A律師在說謊。但面對白紙黑字的借條，我無法將本地律師的這種不規(guī)范做法和A律師不敢發(fā)誓作為否定借條真實性的理由，更不可能寫進判決書。但這種內(nèi)心確認使我確定了查明事實的方向，最后通過現(xiàn)金如何交付、交付的時間與地點、借條時間與真實借款時間是否相同等細節(jié)發(fā)現(xiàn)A律師在事實上的諸多矛盾，最終為自己的內(nèi)心確認找到了裁判理由，駁回A律師的訴訟請求，A律師最終沒有上訴。
二要強調(diào)現(xiàn)代自由心證并非純主觀，而具有客觀性。現(xiàn)代法治不允許法官憑自己的主觀好惡濫用自由心證，自由心證雖然沒有具體可遵循的標準，但應(yīng)當以“理性”和“良心”為核心，遵循經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則及證據(jù)規(guī)則，排除主觀偏見個人好惡。
例如，通過自由心證認定事實應(yīng)當以一個中人（即與案件無利害關(guān)系的普通人）的思維，而不應(yīng)當過于拘泥于邏輯思維來判斷事實。陪審員制度的初衷就是讓一部分公民以普通人的情感、常識和判斷力參與司法活動，將普通公眾的一般認識和社會價值觀反映到司法審判中，以彌補職業(yè)法官過于理性及相對固定思維方式的不足。而法官在運用經(jīng)驗法則認定事實時，更多地是要將自己歸入到普通人的情感、常識和判斷力上，才能得出正確的判斷。對于雙方有爭議的經(jīng)驗法則，應(yīng)當通過辯論程序加以明確，通過辯論由雙方充分陳述是否應(yīng)作為經(jīng)驗法則加以運用，防止經(jīng)驗法則適用的突襲性。
另外，如前文所述，法官的自由心證應(yīng)當通過向當事人的釋明權(quán)，法庭對證據(jù)的認證等外在方式公開，在判決書上應(yīng)當將自由心證的過程和理由公開，才能避免法官自由裁量的恣意。
運用舉證責(zé)任分配規(guī)則是否應(yīng)當是認定事實的首選思路
曾看到一篇報道稱某法院通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計，該院的民事判決中4%通過經(jīng)驗法則認定事實，37%通過證據(jù)直接認定案件事實，以結(jié)果意義上的證明責(zé)任認定事實達到59%。這個數(shù)據(jù)可能在基層法院的民事判決中具有相當廣泛的代表性。透過這個數(shù)據(jù)可以看出，直接以舉證責(zé)任的分配規(guī)則來推定案件事實的占到59%，從另一個角度說，59%的案件事實在法庭中是真?zhèn)尾幻鞯模@不應(yīng)當是一個正?，F(xiàn)象。
即使中國的民事法庭上充斥著謊言，法官在查明事實的功能上要花費更多的精力，承擔(dān)更多的責(zé)任，但是法官有超過一半的事實居然無法通過證據(jù)認定，也不能形成內(nèi)心確信，這是絕對不應(yīng)當出現(xiàn)的。我的直覺就是，一定是法官的裁判思路出了問題。
近年來，進入法院的年輕法官多為學(xué)院派，也漸漸地成為了辦案的主力，學(xué)院派越來越重視法學(xué)理論在審判中的運用，法院遇到的疑難案件畢竟是極少數(shù)，但基層法院仍有相當比例的案件因事實認定錯誤被改發(fā)，仔細分析這些案件，真正是舉證責(zé)任分配錯誤的并不是很多，多數(shù)案件對當事人之間的舉證責(zé)任分配是正確的。通過對連云港法院數(shù)年基層法院改發(fā)分析報告的研析，我認為問題在于：許多法官將運用舉證責(zé)任分配規(guī)則作為認定案件事實的首選思路，首先判斷原、被告的主張，然后直接根據(jù)舉證責(zé)任的理論分配舉證責(zé)任，如果一方當事人舉證不足，就直接根據(jù)舉證責(zé)任裁判案件。
舉例說明，原告持一份匯款憑證起訴被告，以借款關(guān)系為由要求被告歸還借款，被告認可收到該筆款項，但辯稱是贈與。在司法實踐中一般會有三種觀點，一種認為，僅憑一份匯款憑證不能證明借款關(guān)系的成立，原告舉證不足，應(yīng)當承擔(dān)敗訴的法律后果。另一種認為，原告舉證匯款憑證雖不足以證明借款關(guān)系成立，但被告認可收到款項，辯稱是贈與，舉證責(zé)任應(yīng)當轉(zhuǎn)移給被告承擔(dān)，由被告舉證贈與關(guān)系的成立，如果不能證明，則應(yīng)當支持原告訴訟請求。還有一種觀點類似于第二種觀點，區(qū)別在于應(yīng)當要求原告變更主張不當?shù)美?，從而支持原告訴訟請求。
這三種觀點各有道理，在法官群也各有市場，但我認為這三種觀點的思路只能作為案例探討時采用，因為在舉證責(zé)任的案例討論中應(yīng)當假設(shè)一個前提，就是事實已經(jīng)真?zhèn)尾幻?，而在實踐中絕對不能以這種裁判思路來認定案件事實，這三種觀點全部都是以舉證責(zé)任分配來認定案件事實，而沒有充分考慮法官自由心證的因素。
正確的裁判思路應(yīng)當是，當原告持有一份匯款憑證來主張借款關(guān)系時，法官應(yīng)當通過對相關(guān)事實的詢問，如雙方關(guān)系親密度如何？為什么不出具借條？雙方有沒有借款不打借條的交易習(xí)慣？被告抗辯是贈與？法官應(yīng)當進一步詢問原告為什么要贈與被告錢款，被告是否有合理的理由，是否有相應(yīng)的證據(jù)證明贈與關(guān)系的成立？然后指導(dǎo)當事人竭盡證明資源及證明方法來完成其主張借款事實的證明責(zé)任。通過對法庭的充分調(diào)查和雙方當事人的舉證窮盡，法官看某一方的證據(jù)是否足以構(gòu)成證據(jù)優(yōu)勢，如果構(gòu)成，則以證據(jù)優(yōu)勢原則來認定案件事實。只有在雙方證據(jù)都無法形成證據(jù)優(yōu)勢，且法官也無法對借款還是贈與形成內(nèi)心確信時，事實在法官面前真?zhèn)尾幻鳎ü俨趴梢赃\用結(jié)果意義上的舉證責(zé)任來認定事實。
再如筆跡鑒定的問題，這個問題可能困擾更多的法官。原告向被告主張還款，提供書寫被告簽名的借條一份，被告抗辯稱該簽名不是其書寫，應(yīng)當由原告還是由被告來申請筆跡鑒定？在理論界和實務(wù)界一直爭論不休，雖然司法實踐中多讓被告申請鑒定，但更多考慮的是成本因素：如果讓原告鑒定，在目前不誠信的司法環(huán)境下將有更多的被告以此為由惡意抗辯，既增加了原告在訴訟成本也耗費了法官的精力，且實踐中原告?zhèn)卧毂桓婧灻淖龇ㄒ彩菢O少數(shù)，但在理論上我本人以前也很困惑。
隨著對舉證責(zé)任理論的理解，我認為在司法實踐中不能一概而論地討論由原告申請鑒定還是以被告申請鑒定，而應(yīng)當具體案件具體分析。江蘇高院的相關(guān)紀要也印證了我的想法：法官首先考慮的不應(yīng)當是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，而是首先應(yīng)當考慮自己的內(nèi)心確信。本案證明借款關(guān)系的結(jié)果意義上的舉證責(zé)任在原告。如果被告的筆跡很象，且原告陳述的事實和理由更合理，足以讓法官確信筆跡是被告書寫的，則原告在結(jié)果意義上的舉證責(zé)任已經(jīng)完成，被告應(yīng)當通過鑒定來動搖甚至徹底否定原告的證據(jù)。如果被告的筆跡不象，且原告陳述的事實矛盾較多，而被告的理由更充分，不足以讓法官對被告借款的事實形成內(nèi)心確信，則原告主張借款的舉證責(zé)任尚沒有完成，則原告應(yīng)當通過進一步鑒定筆跡來完成自己的舉證責(zé)任。
通過以上兩個例子，我的結(jié)論是：法官在認定事實時應(yīng)當通過當事人的初步舉證，進一步通過釋明來指導(dǎo)當事人窮盡證明資源和證明方法，結(jié)合當事人及法庭對事實的詢問來形成自己的事實的內(nèi)心確信，只有在當事人充分舉證后且仍然不能使法官形成內(nèi)心確信。適用結(jié)果意義上的舉證責(zé)任認定的事實只是法官無法形成內(nèi)心確信時基于不能拒絕裁判的原則，無奈之下對事實的推定，不應(yīng)當成為法官認定事實的首選思路。否則法官認定的事實在很大程度上可能會與客觀事實矛盾，是當前人民群眾樸素的實質(zhì)正義觀無法接受的，也會影響司法權(quán)威。
實習(xí)編輯/雷彬
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