文：熊智群律師，作者在融資租賃公司擔任法務四年，成功處理過數(shù)百件，總金額數(shù)億元的融資租賃案件，具有豐富的融資租賃實務經(jīng)驗。授權法務之家發(fā)布，轉(zhuǎn)載請注明來源和作者。
▌導語
近期出現(xiàn)了很多融資租賃(回租)被認定為借貸的案例，實務中也存在一些爭議，部分租賃公司的業(yè)務模式設計也存在一定模糊之處，導致實務中出現(xiàn)不同的認定，本文就融資租賃(回租)和借貸進行初步的分析，以期對于融資租賃(回租)和借貸的區(qū)分有一個借鑒的標準。
▌一、融資租賃(回租)和借貸主要區(qū)別。
融資租賃和借貸本質(zhì)上是不同的法律關系，根本的區(qū)別表現(xiàn)在：
1、“物”的作用不同。借貸關系中，合同的標的是資金，原則上不需要“物”的存在，“物”的作用在于擔保債的履行，即使用物進行擔保，物的種類和價值可以是不限的，由雙方自主協(xié)商約定。融資租賃合同法律關系中，“物”是最基本的載體，沒有物就沒有融資租賃，即便是“鍋碗瓢盆”也要有“物”的存在，融資和融物是不可分割的，合同標的與物的價值必須相當，并且需要符合實際和會計準則的要求，另外物的種類是有限制的，一般以機器設備等動產(chǎn)為主，也可以是機動車、船舶、飛機等。借貸的抵押物比較廣泛，可以是土地房產(chǎn)等不動產(chǎn)，也可以是機器設備、機動車、船舶、飛行器等動產(chǎn)、也可以是股票、債券等有價證券、也可以是知識產(chǎn)權等等，只要是有價值的財產(chǎn)都可以用來做擔保。借貸關系中“物”的所有權是不發(fā)生變動的，產(chǎn)生變動的可能是抵押權，而融資租賃(回租)法律關系中，“物”的所有權產(chǎn)生一次或者兩次變動，先是由承租人(出賣人)轉(zhuǎn)移到出租人(買受人)名下，合同履行完畢，再由出租人轉(zhuǎn)移到承租人名下，再次發(fā)生所有權變動。
2、“物”與“金(資)”之關系不同。融資租賃法律關系中，是通過融物進行融資，“物”與“金”是必備要素，兩者缺一不可，而且二者還必須有對應性，“物“的價值和“金”的數(shù)量必須相對應，不可偏離太多，“物”可大于“金”，但是不能明顯少于“金”，“物”隨著“金”的變動產(chǎn)生所有權變動;借貸中的“物”與“金”是各自獨立的，“物”可缺，“金”不可少，“物”與“金”沒有必須的對應性，“物”可大“金”，也可少于“金”，“物”的所有權不隨“金”的變動而變動。
▌二、融資租賃三大流分析。
判斷一個法律關系是否是融資租賃法律關系，至少需要審查分析融資租賃三大流，即金流、物流、發(fā)票流。這是融資租賃法律關系中必須具備的三個要素，缺一不可，具體說來：
1、金流，即資金流向。
這個比較簡單，融資租賃也好、借貸也好，單獨從金流來看判斷不出區(qū)別，融資租賃及借貸都有一個流向承租人或者借款人的金流，需要綜合物流及發(fā)票流綜合認定，此處不單獨進行太多論述。
2、物流，即標的物變動。
融資租賃法律關系中，一定會產(chǎn)生物的所有權變動，沒有物的所有權變動就不能認定為融資租賃法律關系。直租中，一般采取直接交付或者指示交付完成所有權變動，售后回租的交付方式一般為占有改定，以占有改定的交付方式完成所有權轉(zhuǎn)移。根據(jù)物權法第二十四條規(guī)定：動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權自該約定生效時發(fā)生效力。占有改定作為售后回租的交付方式，符合物權法的規(guī)定，也能普遍得到各方各界所認可。根據(jù)物權法第二十三條規(guī)定：“動產(chǎn)物權的設立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”，另外合同法第一百三十三條規(guī)定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”。 因此占有改定作為物權法規(guī)定的一種交付方式，應當視為交付完成，能夠產(chǎn)生所有權變動的法律效力。
3、發(fā)票流，即發(fā)票的流向。
融資租賃直租和回租的標的物發(fā)票流向是不一樣的，直租一般由供應商(出賣方)開立給出租人(買受方)，也有為了方便直接開立給承租人的，回租一般不重復開立發(fā)票。另外，稅務方面，融資租賃直租和回租發(fā)票的開立及出租人、承租人記賬方式是不同的，回租交易中根據(jù)《國家稅務總局關于融資性售后回租業(yè)務中承租方出售資產(chǎn)行為有關稅收問題的公告》(國家稅務總局公告2010年第13號)第一條的規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)行增值稅和營業(yè)稅有關規(guī)定，融資性售后回租業(yè)務中承租方出售資產(chǎn)的行為，不屬于增值稅和營業(yè)稅征收范圍，不征收增值稅和營業(yè)稅。因此，融資性售后回租業(yè)務中承租方出售資產(chǎn)的行為,不征收增值稅和營業(yè)稅,不開具發(fā)票。對于出租人來說，本金部分只能開具普通發(fā)票，利息部分開具利息發(fā)票。
▌三、利率在認定融資租賃和借貸中的作用。
融資租賃也好、借貸也罷，實際上是存在一定利率的，借貸一般直接使用“利率”的概念，而融資租賃合同中一般不直接使用“利率”的概念，利率在融資租賃和借貸中也是存在一定區(qū)別的：
首先，利率的構成不同。融資租賃的利率主要包含于“租金”當中，租金包含了成本和合理的利潤，其利率構成一般為：租金 其他費用，借貸中利率的構成為：成本 利潤，
其次，利率的限制不同。借貸有明確的限制，按照借貸的司法解釋，主要是24%，最高為36%的限制，這是明確的，融資租賃的利率目前沒有一個明確的限制，由于融資租賃沒有直接使用“利率”的概念，而且構成也比較多樣，另外融資租賃的業(yè)務模式也更為復雜，因此認定是沒有明確的標準和依據(jù)的，因此目前的司法解釋也沒有對利率的規(guī)定，一般(或者很多時候)實務中會“參照”借貸的利率限制。
雖然融資租賃和借貸的利率存在一定差別，但是利率在區(qū)分融資租賃和借貸并不起決定或者重要作用，因此無論其高低均不影響認定對法律關系性質(zhì)的認定。
▌四、關于抵押登記和抵押權的主張。
融資租賃合同中的抵押登記主要目的在于公示融資租賃的存在，也是對抗善意第三人的效力，借貸關系中的抵押登記雖然也是對抗效力，但是兩者的抵押登記本質(zhì)上也是有區(qū)別的：
1、主體的判斷，融資租賃法律關系中的所有權人和抵押權人是同一人，即出租人，而借貸關系中的抵押權，所有權人(借款人)和抵押權人(出借人)是兩個不同的主體，所有權人和抵押人是同一人，即借款人。
2、違約主張不同，融資租賃法律關系中，承租人違約，出租人可以要求返還租賃物或者在處分租賃物時(可自行處置)優(yōu)先受償，而借貸法律關系中，出借人不能要求借款人給予租賃物，只能通過處分(拍賣)優(yōu)先受償，即使以物抵債，后面也有另外一個協(xié)商過程和法律關系，兩者是不同的。
按照《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定：承租人或者租賃物的實際使用人，未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)讓租賃物或者在租賃物上設立其他物權，第三人依據(jù)物權法第一百零六條的規(guī)定取得租賃物的所有權或者其他物權，出租人主張第三人物權權利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外:(三)第三人與承租人交易時，未按照法律、行政法規(guī)、行業(yè)或者地區(qū)主管部門的規(guī)定在相應機構進行融資租賃交易查詢的;融資租賃合同司法解釋第九條的本意在于保護出租人的合法權益，保證其對租賃物的所有權及優(yōu)先權，雖然登記的作用在于對抗主張善意取得租賃物權利的第三人， 但是一定情況下，出租人也可以主張抵押權優(yōu)先受償，在出租人不主張返還租賃物而選擇租金的情況下，租金顯然就淪為了一般債權，不具有優(yōu)先性，那么此時的抵押權應當就具備了優(yōu)先受償?shù)男Я?，以保障其租金在租賃物處分所得上的優(yōu)先性，因此出租人若不主張所有權，可以主張優(yōu)先受償。
另外，合同法第二百四十九條規(guī)定：當事人約定租賃期間屆滿租賃物歸承租人所有，承租人已經(jīng)支付大部分租金，但無力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租賃物的，收回的租賃物的價值超過承租人欠付的租金以及其他費用的，承租人可以要求部分返還。根據(jù)上述規(guī)定可知，雖然出租人享有租賃物的所有權，并有權要求歸還租賃物，但是合同法對于租賃物的價值還是有限制的，即租賃物超出承租人欠付的租金和其他費用，承租人可以要求部分返還，因此返還租賃物其本質(zhì)上還是一種優(yōu)先受償。
綜上，融資租賃和抵押都可以要求在抵押物范圍內(nèi)優(yōu)先受償，這就不是判斷屬于融資租賃和借貸的唯一標準了，并不影響兩種法律關系的基本認定。
▌五、“高值低賣”與“低值高賣”的性質(zhì)認定。
1、“高值低賣”的性質(zhì)認定。
雖然會計準則規(guī)定了動產(chǎn)的折舊算法，但是很多動產(chǎn)的實際價值會產(chǎn)生很大偏移，比如鋼鐵行業(yè)設備、化工行業(yè)設備等等，二手性及二手價值均很低。融資租賃法律關系中一般會根據(jù)標的物的實際價值來確定融資價值，因此很多時候會產(chǎn)生較大偏離，表面上看起來是“高值低賣”，這里的“值”，指的是發(fā)票記載的金額或者價值，或者是原始買賣中的價值，很多通用設備一般是符合會計準則的折舊呢，但是也有很多因素影響到設備的二手價值，比如二手性、行業(yè)景氣程度、拆裝調(diào)試成本等等，因此在簽訂融資租賃合同的時候，出租人(買受人)一般會比較二手處置時的價值，不僅僅是發(fā)票的金額，就會導致看似價值很高的機器設備在回租時的認定(約定)價值并不高，出現(xiàn)“高值低賣”的情況，于是很多公司為了把租賃合同的價值和發(fā)票金額匹配，但是實際上無法評估過高的價值，就會產(chǎn)生較高的“首付租金”之類，一個目的是為了平掉發(fā)票金額，另外一方面也是為了提高實質(zhì)收益率。
因此，“高值低賣”本質(zhì)上應當為融資租賃法律關系。首付租金也好、保證金也好、服務費(手續(xù)費)也罷，不管什么名目，最終只是影響的實質(zhì)利率，并不影響法律關系的認定，其本質(zhì)上還是一種高值低賣的性質(zhì)，不應以這個來否認融資租賃的性質(zhì)，只是可以公平原則適當調(diào)節(jié)利率或違約金或罰息之類，另外，由于融資租賃本身的成本要高于借貸成本，因此融資租賃合同司法解釋也規(guī)定其租金包含成本加收益，那么是否可以民間借貸的利率上限來限制融資租賃呢，筆者認為還是值得商榷的。
▌2、“低值高賣”的性質(zhì)認定。
低值高賣型“回租”，表面上是一種買賣法律關系，但是實質(zhì)上由于已經(jīng)脫離了“物”的對應價值和保障價值，變成了一種企業(yè)的信用價值，給予企業(yè)的授信不是根據(jù)“物”的價值，而是企業(yè)的資歷和信用，這就脫離了融資租賃的實質(zhì)，“物”在其往來中不是必須的要素或者作用顯得無足輕重，那么即使名為融資租賃，也不符合融資租賃法律關系構成的最基本要素，一般情況下認定為借貸比較合適。
那么所謂“低值高賣”是否應當有個范圍呢，筆者認為是需要的，如果是合理范圍內(nèi)，不能一概認定為借貸，雖然融資租賃通過融物進行融資，其本質(zhì)還是在于融資，因此基本也是與企業(yè)信用掛鉤的，如果企業(yè)資歷或者信用不足，一般也不會與其進行融資租賃往來，該方面每個租賃公司均有自身的評審標準和風控要求，目前對于價格的合理范圍沒有明確的規(guī)定，在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》第19條對于善意取得的“合理價格”做了一個原則性的解釋，即“應當根據(jù)轉(zhuǎn)讓標的物的性質(zhì)、數(shù)量以及付款方式等具體情況，參考轉(zhuǎn)讓時交易地市場價格以及交易習慣等因素綜合認定?！绷硗狻蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第19條對于買賣合同中的合理價格做出了規(guī)定，即“對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價”，一般也作為參考依據(jù)。
▌六、融資租賃(回租)與借貸法律關系之區(qū)辨
以上，融資租賃(回租)與借貸界限存在一定模糊之處，應當從本質(zhì)上進行區(qū)辨，首先，“物”在合同中的作用，分析其是否能夠獨立于合同，即缺乏該“物”是否影響合同的成立，對于融資租賃合同，無“物”不為融資租賃，“物”是必不可少的;對于借貸合同，“物”是可有可無的，其有無均不影響借貸關系的成立，至于利率及訴求主張等，均不影響合同的實質(zhì)。其次，“物”與“金”之關系，融資租賃的“物”與“金(資)”是統(tǒng)一的，是密不可分的，二者缺一不可，借貸中的“物”與“金”是各自獨立的，“物”可缺，“金”不可少，“物”與“金”沒有必須的對應性。
綜上，融資租賃回租業(yè)務和借貸有許多相似或重合之處，認定有一定難度，需要通觀全局，從整體進行把握，對構成融資租賃法律關系的應當予以支持，對名為融資租賃合同實際構成其他法律關系的，按照實際構成認定。
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