民法典對不動產(chǎn)登記的三大影響

寫在前面的話：本文為約稿，發(fā)表于2021年1月19日第738期《中國自然資源報》理論版。篇幅所限，三個部分后來拓展為三篇文章，敬請關注。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）是新中國第一部以法典命名的法律，承襲了原先獨立施行的各個民事部門法并有所修改創(chuàng)新，其中影響不動產(chǎn)登記的重要修改內(nèi)容涉及抵押登記、預告登記與居住權登記，本文予以探討。

一、抵押部分

（一）擴大抵押范圍?！睹穹ǖ洹窂U止《擔保法》明確放開超值抵押，增加抵押物的范圍：一是增加海域使用權為可抵押財產(chǎn)（《海域管理法》已明確）；二是在不能抵押的財產(chǎn)刪除耕地土地使用權，為土地經(jīng)營權抵押預留出口；將“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；”改為“學校、幼兒園、醫(yī)療機構等以公益為目的成立的非營利法人的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施；”結合最高人民法院有關司法解釋，“登記為營利法人的學校、幼兒園、醫(yī)療機構、養(yǎng)老機構等提供擔保，當事人以其不具有擔保資格為由主張擔保合同無效的，人民法院不予支持。”意味著允許營利性的學校、幼兒園、醫(yī)療機構等教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施進行抵押。

（二）允許已抵押不動產(chǎn)轉讓

《物權法》規(guī)定抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押物的合同無效。《民法典》改變之，“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產(chǎn)。抵押權不受影響?！背姓J抵押權的物權追及力。只要發(fā)生債務人不履行被擔保債務，抵押權人可以追至抵押物所在地行使抵押權?？梢詫⒌盅簷嗬斫鉃椴粍赢a(chǎn)上的定時炸彈，遙控開關在抵押權人手上，無論不動產(chǎn)流轉到哪里，炸彈都跟著不動產(chǎn)走，只要發(fā)生債務人不履行債務的情形，抵押權人隨時可以按下開關，申請實現(xiàn)抵押權優(yōu)先清償。

抵押權是為擔保債務履行而設，依附于債權存在，只可隨債權轉移而轉移。債權轉讓是形成行為，作出即生效，《民法典》明確債權人轉讓債權的,受讓人取得與債權有關的從權利,不因該從權利未辦理轉移登記手續(xù)受到影響。抵押物轉移是所有權的轉移，抵押人和抵押權人不受影響。抵押人設定抵押權后，即使轉讓給他人，只要其設定抵押權時屬于有權處分，抵押依然有效，抵押人依然是原權利人，無需變更，只需解除登記系統(tǒng)上的限制即可。需要考慮如何保護辦理在建建筑物抵押的預購商品房購房人利益。

《民法典》第406條有但書條款“當事人另有約定的，按照其約定。”抵押物轉讓增加了抵押權實現(xiàn)的難度，減少債務人履行債務的動力，抵押權人特別是銀行可以約定抵押物在抵押期間不得轉讓并申請記載到登記簿。德國法學家鮑爾、施蒂爾納認為，約定是否具有記載到登記簿的登記能力，要看該約定能否對善意第三人的不動產(chǎn)權利產(chǎn)生物權限制。禁止抵押物轉讓的約定屬于會對第三人權利交易起物權限制的相對處分限制，應當作為登記簿記載事項記載。

鑒于《民法典》的普法和宣傳需要時間，可能存在不知道轉讓規(guī)則發(fā)生變化、未查詢抵押狀態(tài)購買抵押物導致利益受損的情形，登記機構在加快完成存量數(shù)據(jù)整合，確保不動產(chǎn)登記信息查詢結果準確無誤的同時，可考慮對購買已抵押房產(chǎn)進行風險提示。

二、預告登記部分

預告登記，是指為保全一項債權請求權而進行的不動產(chǎn)登記，該項請求權是要在將來發(fā)生不動產(chǎn)物權變動，其作用是使被登記的請求權具有物權的效力，限制債務人處分其不動產(chǎn)，以保障債權人將來實現(xiàn)其債權?！段餀喾ā芬?guī)定“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議”可以申請預告登記。為避免字面理解認為在簽訂房屋等不動產(chǎn)物權買賣協(xié)議時方可，《民法典》將條文修改為“當事人簽訂買賣房屋或者簽訂其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議”，明確預告登記適用于房屋買賣在內(nèi)的不動產(chǎn)物權發(fā)生變動的協(xié)議。

預告登記在預售房領域使用較多，在現(xiàn)房中較少，究其原因，與以下因素有關。

一是與網(wǎng)簽備案的關系。經(jīng)過網(wǎng)簽的預售商品房合同是買賣預售商品房預告登記的申請要件。存量房網(wǎng)簽備案并沒有法定依據(jù)作為不動產(chǎn)登記的前置要件，其效力也低于預告登記。最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要(2015年)》提出，在審理一房數(shù)賣案件糾紛時，一般應按照已經(jīng)辦理房屋所有權變更登記、合法占有房屋以及買賣合同成立先后等順序確定權利保護順位。網(wǎng)簽備案不能當然對抗成立時間在先的合同債權。（2018）最高法民申350號民事裁定書明確，商品房網(wǎng)簽登記并不具有物權變動性質(zhì)，而是行政機關對于商品房買賣合同進行管理的措施，購房人即使進行網(wǎng)簽登記，其對涉案房產(chǎn)也只是具有債權請求權，而非物權請求權，并不能排除強制執(zhí)行。而辦理了受讓物權預告登記受讓人可以對抗強制執(zhí)行，阻止法院處分該不動產(chǎn)。因此存量房網(wǎng)簽備案不會發(fā)生預告登記的物權效力，不能代替現(xiàn)房預告登記。

二是與限售政策的關系。當前限購限售的政策并無明確的法律依據(jù)，即使登記機構為執(zhí)行政府政策予以限制登記，從解釋學的角度看，也無權將擅自延長文件“射程”，認為其涵蓋預告登記。預告登記是對將來的請求權進行的物權性保護，之所以請求權不能現(xiàn)在發(fā)生，可能是客觀上不能，比如預售商品房。也可能是主觀上不能，約定的條件或期限尚未發(fā)生或到達。房屋還處于限售期無法辦理轉移登記，不影響購房合同的效力。雙方可約定限售期滿后辦理轉移登記，該約定屬于附條件的合同，合法有效。在此期間，為保護購房人的利益，可以先予辦理買賣房屋的預告登記，避免房東一房多賣。登記機構并無明確的依據(jù)不能對限售期內(nèi)的不動產(chǎn)進行預告登記。

三、居住權部分

（一）居住權的登記機構

《民法典》首次在制度層面引入居住權，但條文簡略。居住權起源于羅馬法，指“對他人所有房屋的全部或者部分及其附屬設施所享有的占有、使用的權利”，家長為保障無正統(tǒng)繼承權家庭成員和奴隸等人的居住利益而設，使繼承人外的其他家庭成員有宅可依。該制度后來被法國、德國、意大利等國承襲和揚棄，作為役權看待的限制物權，規(guī)定在用益物權編下，準用用益物權的規(guī)定?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》明確法律規(guī)定需要登記的不動產(chǎn)權利由不動產(chǎn)登記機構登記。我國居住權規(guī)定于用益物權分編下，設立于住宅上，屬不動產(chǎn)物權，應由不動產(chǎn)登記機構登記。

（二）居住權的登記事項

《民法典》規(guī)定，設立居住權應當采用書面方式，合同一般包括住宅位置、居住條件和要求、居住權期限等內(nèi)容。居住條件和要求不應作為登記事項記載在登記簿上。只有具備登記能力的權利或約定方可記載到不動產(chǎn)登記簿上。居住權的居住條件和要求只是債權性的約定，類似租賃要求，沒有物權效力，不會引起權利歸屬變動，對外公示對權利交易并無法律意義，無須納入不動產(chǎn)登記事項，加重登記和權利人的負擔。居住權期限、住宅位置、居住權人等事項涉及相對人交易安全，公示后可以產(chǎn)生公信力及善意取得的效力，應當予以記載在登記簿上。居住權可以在住宅的一部分設立，實踐中也有這需要。登記時可用文字或示意圖確定房間位置。居住權設立對房屋價值影響巨大，應作為可以由利害關系人查詢的登記信息。

（三）遺囑設立居住權的申請方式

居住權自登記時設立。以合同方式設立居住權的，登記機構憑雙方當事人提交的不動產(chǎn)權證書、居住權合同等材料辦理居住權首次登記。對于以遺囑方式設立居住權的，除了需要考慮遺囑是否最后一份合法有效外，還需要考慮如何申請居住權登記的問題。

居住權設立不影響房屋的繼承轉讓或抵押權設立等處分行為，除遺囑對同一住宅設定不同居住權人導致抵觸外，權利人另有遺囑將住宅處分給其他人或法定繼承均不影響原設立遺囑。建議權利人盡量在生前設立居住權外，也可要求權利人對設立居住權的遺囑進行公證。

參照合同設立居住權的規(guī)定，遺囑設立居住權是登記時設立，遺囑繼承人在繼承時并無居住權可以繼承，其法律地位同受遺贈人，也應進行不動產(chǎn)登記后方可取得居住權。《民法典》規(guī)定自然人立遺囑時可以指定遺囑執(zhí)行人，其地位相當于法定代理人，監(jiān)督和保障遺囑人最終意思的執(zhí)行，在遺囑人遺囑所做限制的范圍內(nèi)具有處分權。對于包含設立居住權等物權變動內(nèi)容的遺囑，遺囑執(zhí)行人應當以被繼承人名義協(xié)助不動產(chǎn)登記。

鑒于對制度的認識和落實需要時間，除應大力推廣遺囑執(zhí)行人外，遺囑方式設立居住權的應當由遺囑執(zhí)行人和受益人共同申請。目前無公證繼承轉移登記時需要法定繼承人核驗繼承材料，在沒有遺囑執(zhí)行人的時候，該環(huán)節(jié)也可以看做對遺囑設立居住權的登記同意，在申請遺囑設立居住權時繼續(xù)保留，同時對經(jīng)過確認的遺囑由受益人單方申請。

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