承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租房屋，轉(zhuǎn)租合同的效力如何？對于這個問題，很多文章從出租人的角度分析得多，而對次承租人如何保障權(quán)益的討論較少。筆者曾經(jīng)承辦過一個案件，次承租人（對方當(dāng)事人）先起訴要求確認轉(zhuǎn)租合同無效未果，后又起訴解除轉(zhuǎn)租合同也被駁回訴訟請求，雖然此案中根據(jù)法律規(guī)定及雙方的合同約定次承租人提出的這些訴請不應(yīng)得到支持，但由此筆者卻意識到次承租人的權(quán)利保護問題也值得深入探討，故筆者嘗試站在次承租人的角度上就此問題展開分析，探究次承租人在此情況下的救濟模式。
一、三則案例折射出司法實踐中的不同認識
其一：認為雖然未經(jīng)出租人同意，但并不影響轉(zhuǎn)租合同的效力。
《福建省高級人民法院（2014）閩民申字第655號再審復(fù)查與審判監(jiān)督民事裁定書》認為：“雖然陳忠平與永輝超市簽訂的《租賃合同》約定，未經(jīng)永輝超市的同意，陳忠平不得轉(zhuǎn)租訟爭店面，但該約定僅約束陳忠平與永輝超市。陳忠平雖在未經(jīng)永輝超市同意的情況下，將訟爭店面轉(zhuǎn)租給王政，系陳忠平對永輝超市構(gòu)成違約，但并不影響其與王政之間的轉(zhuǎn)租合同的效力?！?/span>
其二：出租人可主張轉(zhuǎn)租合同無效，次承租人無權(quán)主張。
《四川省成都市中級人民法院（2016）川01民終1254號民 事 判 決 書》認為：上述法律、司法解釋的規(guī)定，是針對承租人擅自轉(zhuǎn)租的情形出現(xiàn)時，賦予了出租人解除與承租人合同的權(quán)利，以及主張承租人與次承租人之間合同無效的權(quán)利，但并未賦予次承租人主張合同無效的權(quán)利。本案中，川師大作為出租方，雖明確表示不同意劉某將房屋轉(zhuǎn)租給馮某，但在訴訟中并未要求認定《協(xié)議書》無效。在此情況下，馮某主張《協(xié)議書》無效，缺乏事實和法律依據(jù)，其與劉某簽訂的《協(xié)議書》系雙方真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。
其三：認為次承租人應(yīng)舉證證明出租人是否知曉轉(zhuǎn)租事項，如果不能舉證，出租人也未同意或事后追認，轉(zhuǎn)租合同無效。
《成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2014）高新民初字第5930號民事判決書》認為：“被告呂冰鑫未提交證據(jù)證明第三人劉忠存在向原告張漫婷收取房屋租金等情形以推定第三人劉忠知道或應(yīng)當(dāng)知道被告呂冰鑫轉(zhuǎn)租商鋪的事實；……第三人劉忠以書面方式告知了原、被告以被告呂冰鑫未經(jīng)第三人劉忠同意轉(zhuǎn)租商鋪為由，要求解除合同并收回商鋪。故被告呂冰鑫將承租第三人劉忠的商鋪轉(zhuǎn)租給原告張漫婷，未經(jīng)第三人劉忠的同意或事后追認，該《商鋪轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效?！?/span>
二、在現(xiàn)行法律框架之下，未經(jīng)出租人同意的情況下轉(zhuǎn)租合同的效力
（一）有關(guān)轉(zhuǎn)租合同效力的相關(guān)法條
《合同法》第二百二十四條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。”
《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”
《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“租賃合同司法解釋”）第十六條第一款規(guī)定：“出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持?！?/span>
（二）根據(jù)以上法律規(guī)定，引申出三個問題
其一、承租人未經(jīng)出租人許可轉(zhuǎn)租房屋，是否屬于合同法第五十二條：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效？
對于效力性強制性規(guī)定的區(qū)分方法，王利明教授提出三分法：第一，法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立的，為當(dāng)然的效力性規(guī)定；第二，法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定：違反其規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立。但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，這也屬于效力性規(guī)定；第三，法律、法規(guī)沒有規(guī)定：雖然違反該規(guī)定，但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人利益的，屬于取締性規(guī)定（管理性規(guī)定）。
以上區(qū)分方法簡明有序，具體到轉(zhuǎn)租法律關(guān)系，法律并未規(guī)定未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租合同無效，只規(guī)定了出租人可以解除租賃合同，而未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租房屋也不存在損害國家利益或社會公共利益，故未經(jīng)出租人許可轉(zhuǎn)租房屋，并未違反效力性強制性規(guī)定，不屬于當(dāng)然無效的合同。
其二、承租人未經(jīng)出租人許可轉(zhuǎn)租房屋，是否屬于無權(quán)處分行為？
有些文章指出，民法中的法律行為分為處分行為與負擔(dān)行為，合同法第五十一條規(guī)定的未經(jīng)出租人許可轉(zhuǎn)租房屋屬于負擔(dān)行為不屬于處分行為。負擔(dān)行為是以發(fā)生債權(quán)債務(wù)為內(nèi)容的法律行為，也叫債權(quán)行為。處分行為是直接發(fā)生某項權(quán)利移轉(zhuǎn)或消滅效果的行為。主要包括物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為。
對于此問題梁慧星教授在其《回應(yīng)對合同法第五十一條的批評》這篇文章中指出：特別要指出這樣一個歷史事實，當(dāng)年參與設(shè)計合同法立法方案的學(xué)者、法官，起草工作小組及法工委民法室，都不贊成德國民法區(qū)分物權(quán)行為（處分行為）與債權(quán)行為（負擔(dān)行為）這套理論。正是這個歷史事實決定了我們的合同法，雖然采用了大陸法系的德國民法的概念體系，卻沒有采用德國民法區(qū)分物權(quán)行為（處分行為）與債權(quán)行為（負擔(dān)行為）的理論和立法思路。
既然合同法第五十一條沒有區(qū)分處分行為與負擔(dān)行為，那么承租人未經(jīng)出租人許可轉(zhuǎn)租房屋，即屬于無權(quán)處分行為。這個結(jié)論也被司法實踐所印證：比如《最高人民法院（2017）最高法民終314號民事判決書》認定：“王兵未提供證據(jù)證明達爾曼公司將涉案房產(chǎn)出租給王兵的行為得到權(quán)利人的追認，或者達爾曼公司取得了處分權(quán)，王兵請求確認涉案《房屋租賃協(xié)議》有效，缺乏事實與法律依據(jù)，本院不予支持?！彼拇ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ海?017）川民申4460號民事判決書認定：“在此情況下，邱慶翠于2014年8月10日與成慧娟簽訂《商鋪聯(lián)營合同》，將案涉房屋轉(zhuǎn)租給成慧娟使用，屬于無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)的情形。
其三、無權(quán)處分出賣的標(biāo)的物不影響買賣合同效力，是否可以推導(dǎo)出無權(quán)出租也不影響轉(zhuǎn)租合同的效力？
有文章指出《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱：買賣合同司法解釋）第三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持?！奔热毁I賣合同出賣人沒有處分權(quán)，合同是有效合同，那么作為轉(zhuǎn)租合同來說只是處分承租權(quán)并未轉(zhuǎn)移所有權(quán)，根據(jù)舉重以明輕的原則，轉(zhuǎn)租合同也應(yīng)當(dāng)為有效合同。
對此，梁慧星教授在其《回應(yīng)對合同法第五十一條的批評》也指出：合同法上沒有規(guī)定將來財產(chǎn)買賣合同（所謂將來財產(chǎn)買賣合同，就是出賣人訂立出賣合同的時候，還沒有購進所出賣的標(biāo)的物，屬于先賣出、后買進。），是因為起草人當(dāng)時不了解這種交易形式。從這個角度說，合同法沒有規(guī)定將來財產(chǎn)買賣合同，應(yīng)當(dāng)算是一個立法漏洞。而這個立法漏洞，已經(jīng)為最高法院買賣合同司法解釋（法釋〔2012〕8號）第三條買賣合同特別效力解釋規(guī)則所彌補。該項司法解釋規(guī)則起草時的名稱就叫“將來財產(chǎn)買賣合同”，其（7月修改稿）第5條（將來財產(chǎn)買賣合同的效力）： “以將來可能取得所有權(quán)或者處分權(quán)的財產(chǎn)為標(biāo)的物的合同當(dāng)事人，以出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持?！?/span>
也就說是買賣合同效力的規(guī)則并未改變無權(quán)處分合同的處理規(guī)則，但是筆者也認為即使有梁慧星教授的解釋，因為買賣合同司法解釋并未特別限定為“將來財產(chǎn)買賣合同”，買賣合同司法解釋與《合同法》第五十一關(guān)于無權(quán)處分規(guī)則的規(guī)定還是存在邏輯不順的問題。但是，因為買賣合同有專門的司法解釋另行規(guī)定，有關(guān)買賣合同的處理應(yīng)當(dāng)適用專門的司法解釋，而租賃合同也有專門的司法解釋，并且司法解釋明確規(guī)定出租人在一定時間內(nèi)（6個月）可以要求認定轉(zhuǎn)租合同無效，那么應(yīng)當(dāng)按現(xiàn)行司法解釋來處理，不能在有明確司法解釋的情況下，運用法理解釋來類推未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租合同為有效合同。
（三）通過以上的分析，可以比較清晰得出結(jié)論
1. 未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租合同并未違反法律效力性強制性規(guī)定，不屬于當(dāng)然無效的合同；
2. 由于未經(jīng)出租人同意，轉(zhuǎn)租行為屬于無權(quán)處分行為，轉(zhuǎn)租合同屬于效力待定的合同，需待出租人追認后方可有效；
3. 未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租合同，司法解釋為了避免轉(zhuǎn)租合同始終處于效力待定的狀態(tài)，同時為了平衡經(jīng)濟活動各方權(quán)益，規(guī)定了出租人要求認定轉(zhuǎn)租合同無效的除斥期間（即6個月內(nèi)），如超過除斥期間，人民法院不再支持。
三、次承租人能否要求認定轉(zhuǎn)租合同無效
這個問題不能一概而論，需要分情況考慮：
第一、出租人不知道房屋被承租人轉(zhuǎn)租，此時如次承租人要求認定轉(zhuǎn)租合同無效，根據(jù)《合同法》第51條規(guī)定的無權(quán)處分規(guī)則，一旦出租人追認，則轉(zhuǎn)租合同有效，一旦出租人不追認，則轉(zhuǎn)租合同無效。
第二、出租人知曉房屋轉(zhuǎn)租，但并未過問，此時如次承租人要求認定轉(zhuǎn)租合同無效，根據(jù)租賃合同司法解釋：自知曉未超過六個月，出租人予以追認則轉(zhuǎn)租合同有效，不追認則無效；自知曉已經(jīng)超過六個月，則不管出租人是否追認，轉(zhuǎn)租合同均有效。
也就是，次承租人要求認定轉(zhuǎn)租合同無效完全基于出租人是否追認，對于次承租人來講基本上處于被動地位。而一旦承租人能夠證明出租人知曉房屋轉(zhuǎn)租事項并且已經(jīng)超過六個月，則轉(zhuǎn)租合同再無無效的法律依據(jù)。如《四川省高級人民法院（2017）川民申4460號再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》認定：“故，應(yīng)當(dāng)認定居安達公司自此明確知曉邱慶翠轉(zhuǎn)租房屋的事實。而居安達公司在本案訴訟前，從未提出異議，距其知曉轉(zhuǎn)租之事已遠超過六個月，故按照前述司法解釋的規(guī)定，應(yīng)推定居安達公司同意轉(zhuǎn)租。而居安達公司在本案訴訟中不認可、也不予追認邱慶翠轉(zhuǎn)租房屋行為的明確意思表示，已不再影響對《商鋪聯(lián)營合同》效力的認定。效力待定的《商鋪聯(lián)營合同》在推定居安達公司同意轉(zhuǎn)租的情況下，應(yīng)為自始有效?！?/span>
四、次承租人該如何救濟
從前述分析可以得出結(jié)論，如果次承租人要求未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租合同無效，主動權(quán)完全不在自己手上，這也是筆者承辦案件中次承租人第一次以要求認定轉(zhuǎn)租合同無效為由提起訴訟卻得到了一審二審均敗訴的結(jié)果，那么有沒有其他好的救濟途徑，筆者認為可以分情況考慮如下救濟方式：
第一、次承租人不知曉出租人不同意轉(zhuǎn)租房屋，因承租人存在欺詐而簽訂轉(zhuǎn)租合同。
此種情況下，如果次承租人要求認定轉(zhuǎn)租合同無效，主動權(quán)完全在出租人手里，且出租人還要受到六個月除斥期間的約束，對于次承租人來講并不是一個好的訴訟方案。
由于次承租人在此過程中遭受欺詐，可考慮依據(jù)《合同法》第五十四條：一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求撤銷?！皬亩鹪V訟要求撤銷轉(zhuǎn)租合同。筆者承辦的案件中一審法院向次承租人明確釋明，告知次承租人如果認為案涉轉(zhuǎn)租合同是可撤銷的合同，可以變更訴訟請求，但次承租人并未準(zhǔn)確理解法律規(guī)定，也就未采納法庭的意見，導(dǎo)致后來撤銷權(quán)期間屆滿，從而使自己的撤銷權(quán)消滅。
第二、次承租人知曉出租人不同意轉(zhuǎn)租房屋，承租人承諾次承租人可以正常使用房屋，故次承租人仍然愿意簽訂轉(zhuǎn)租合同。
此時如次承租人要求認定轉(zhuǎn)租合同無效，主動權(quán)也完全在出租人手里，還因承租人并不存在欺詐行為而非常被動。
但是如果承租人在轉(zhuǎn)租合同中承諾保障次承租人可以正常使用房屋，但實際上出租人阻止次承租人使用，則次承租人能夠以合同約定或無法實現(xiàn)合同目的為由解除轉(zhuǎn)租合同。當(dāng)然，怎么表述合同條款對于能否保障權(quán)益意義重大，需要綜合考慮，仔細斟酌，最好由具有豐富經(jīng)驗的專業(yè)人士把關(guān)。
第三、無論次承租人是否知曉，如果出租人以未經(jīng)同意轉(zhuǎn)租解除其與承租人簽訂的租賃合同（超過除斥期間則出租人無權(quán)要求解除），但未要求確認轉(zhuǎn)租合同無效。
如遇這種情況次承租人可以致函出租人詢問是否追認，一般情況下不會追認，則次承租人可以轉(zhuǎn)租合同無效為由要求承租人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，即轉(zhuǎn)租合同無效之后的責(zé)任。另外，也可以無法實現(xiàn)合同目的為由，要求解除轉(zhuǎn)租合同，并要求承租人承擔(dān)違約責(zé)任。此種情況之下比較復(fù)雜，需結(jié)合具體案情具體分析，采用最佳的訴訟方案。
五、對次承租人簽訂轉(zhuǎn)租合同的建議
第一、重中之重必須審查出租人是否同意轉(zhuǎn)租，最好出租人在轉(zhuǎn)租合同中簽章認可。如出租人拒絕簽章，由出租人直接向次承租人收取水電費等費用可以視為出租人知曉轉(zhuǎn)租行為，那么出租人在超過6個月除斥期間后也不能主張轉(zhuǎn)租合同無效了。
第二、如出租人無法簽章，則要求承租人在轉(zhuǎn)租合同中明確此轉(zhuǎn)租合同已經(jīng)經(jīng)過出租人同意，固定承租人故意欺詐的行為，一旦出租人要求解除其與承租人的租賃合同，次承租人可以承租人欺詐為由要求撤銷轉(zhuǎn)租合同，但需注意的是撤銷權(quán)行使的期間是一年，超過一年，撤銷權(quán)消滅。
第三、明知出租人不同意，但仍然相信承租人可以從中協(xié)調(diào)，這種情況成為目前經(jīng)濟活動中比較常發(fā)的糾紛，轉(zhuǎn)租合同也以聯(lián)營合同、合作合同、承包合同等方式進行，但是一旦發(fā)生糾紛，法院很可能按合同實質(zhì)要件確定雖然名為聯(lián)營合同、合作合同或承包合同，但實為房屋租賃。
例如《四川省高級人民法院（2017）川民申4460號再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》認定：“本案中，邱慶翠與成慧娟簽訂的書面協(xié)議，雖名為《商鋪聯(lián)營合同》，但其中關(guān)于由邱慶翠將案涉房屋提供給成慧娟使用，并由成慧娟定期向邱慶翠給付約定聯(lián)營費的內(nèi)容，實質(zhì)上屬于房屋租賃合同關(guān)系中出租人與承租人的權(quán)利義務(wù)，故雙方之間簽訂的合同名為聯(lián)營，實為房屋租賃?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ海?013）民申字第1249號申請再審民事裁定書》認定：“本院認為，雙方簽訂的《房屋租賃及合作經(jīng)營合同》第三條第1款約定，3F為雙方合作經(jīng)營，龍得公司不參與管理，固定收取合作經(jīng)營收益金。根據(jù)上述條款，對于3F，龍得公司未進行投資，不參與管理，雙方之間名為合作，實為租賃關(guān)系?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ海?014）民申字第1325號申請再審民事裁定書》認定：“本案中，雙方簽訂的《酒店承包經(jīng)營合同》雖然名為承包，但經(jīng)原審法院查證實為租賃，原審法院據(jù)此依據(jù)《中華人民共和國合同法》中有關(guān)租賃的法律條款為依據(jù)作出判決，依法有據(jù)，并無不當(dāng)。”
如果次承租人簽訂的轉(zhuǎn)租合同以聯(lián)營合同、合作合同等方式進行，那么建議在合同中約定如果不能正常使用房屋，則有權(quán)解除合同，且承租人應(yīng)當(dāng)予以賠償來保障自己的權(quán)益。同樣，合同條款的如何設(shè)計，對于今后維權(quán)至關(guān)重要，應(yīng)予以高度重視。
六、結(jié)語
次承租人在簽訂轉(zhuǎn)租合同時，由于直接面對的是承租人，對于出租人的態(tài)度，次承租人常常處于信息不對稱的情況，但一旦簽訂轉(zhuǎn)租合同，次承租人將會支付轉(zhuǎn)讓費、租金、保證金等費用，甚至還會投入巨額裝修，如果出租人以轉(zhuǎn)租合同未經(jīng)其同意為由要求解除租賃合同或者認定轉(zhuǎn)租合同無效或者制止次承租人繼續(xù)使用房屋，那么次承租人顯然會面臨巨大的損失，筆者從現(xiàn)有法律框架出發(fā)，結(jié)合實際案例作出以上分析，以期拋磚引玉，也歡迎批評指正。
編排/郗博鳴
