刑事案件中被害人有過錯的，其過錯程度有可能影響到被告人的量刑。但因被害人過錯不屬于法定量刑情節(jié)，各省級法院制訂的量刑細則也很籠統(tǒng)，導致司法實踐中理解各異，做法不一，有必要對此進行深入探討，以求統(tǒng)一認識。
現(xiàn)以筆者辦理的一起故意殺人案為例（案情詳見本網(wǎng)站2016年6月25日發(fā)布的《此案定故意殺人罪是否恰當》一文中的案例）。
在2013年1月4日董某某將周某某打傷的案件中，周某某與董某某發(fā)生口角之后，周用手打了董頭部兩巴掌，董尋一木棒返回，擊打周面部，造成周左眼球摘除、鼻骨及上頜骨額突骨折。2015年4月9日，一審法院認定周有一定過錯，對董從輕處罰，判處董有期徒刑4年6個月，賠償4.5萬余元。
周因董兩年來一直未被關(guān)押（董因心臟病監(jiān)視居住，后取保候?qū)彛赴l(fā)時正在做保外就醫(yī)的司法鑒定），也未賠償，自己因眼睛殘疾找不到工作，家庭生活困難，發(fā)短信、打電話找董要賠償也無濟于事，十分氣憤，遂于2015年5月20日晚帶一把尖刀找到周家要賠償，董與周隔門互相謾罵，隨后，董開門持菜刀將周面部、胳膊砍傷（面部損傷為輕傷一級），周拿出尖刀與董打斗中進入董家，周用尖刀捅刺董，董父親在一旁用木棒連續(xù)擊打周頭部，周刺董父一刀。董身中20余刀，經(jīng)搶救無效死亡；董父身中一刀，當場死亡。一審法院不認定董具有刑法意義上的過錯，雖有自首情節(jié)，不足以從輕處罰，判處其死刑。
上述案例中，周用手打董頭部兩下，沒造成傷害，被認定有一定過錯；董用刀砍周，致周輕傷卻不認定董有過錯。究竟什么樣的情形才算過錯呢？
自古以來，被害人有明顯過錯的，在對罪犯量刑時都會考慮減輕處罰，如《水滸傳》中的武松為哥哥武大郞報仇，殺死潘金蓮和王婆；楊志賣刀，殺死無賴牛二，二人均因被害人有重大過錯而未被判處死刑。
根據(jù)本人在法院工作期間的經(jīng)驗，當被害人對案件的發(fā)生有侵權(quán)違法行為，引起刑事案件的發(fā)生，經(jīng)過綜合評價，如果認為被害人的不當行為達到一定程度，足以影響量刑時，應(yīng)當認定被害人負有過錯，通常會對被告人酌情從輕處罰。當年的做法屬于約定俗成的司法習慣，并沒有成文法規(guī)定。
1993年出版的《刑法學全書》刑罰總論酌定情節(jié)一節(jié)中寫道:“犯罪是源于犯罪分子人身危險性的現(xiàn)實化，還是由被害人的過錯或其他偶發(fā)原因引起的，反映著犯罪分子的主觀惡性程度。如果犯罪分子本無犯罪意念，在被害人違法過錯行為的刺激下或其他偶然因素的影響下犯罪的，其主觀惡性就小，量刑也應(yīng)從輕?！薄疽?07頁，詞條編者胡云騰】這個論述可以看作被害人過錯影響量刑的法理依據(jù)。
最高人民法院于1999年印發(fā)的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》（以下簡稱“紀要”）中指出，“對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂熑?，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”。這個文件首次提出了在量刑時應(yīng)當考慮被害人的過錯。
我國法院系統(tǒng)自2008年開始量刑規(guī)范化試點，2014年起全面實施量刑規(guī)范化工作后，各地方法院制訂的量刑細則中都有規(guī)定對被害人存在過錯的，在量刑時應(yīng)當予以酌情考慮。如遼寧省高級人民法院2014年修訂的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》中規(guī)定，對于被害人有過錯或?qū)γ芗せ撚胸熑蔚?，綜合考慮案發(fā)的原因、被害人過錯的程度或責任的大小等情況確定從寬的幅度。（1）被害人有明顯過錯或者對矛盾激化負有直接責任的，可以減少基準刑的15%-30%；（2）被害人有一般過錯或者對矛盾激化負有一定責任的，可以減少基準刑的15%以下。”
上述量刑規(guī)范化的規(guī)定將以往酌定量刑情節(jié)法定化，對于量刑向精準化發(fā)展起了重要作用，但是，由于相關(guān)規(guī)定過于籠統(tǒng)，并沒有解決被害人過錯的構(gòu)成條件，司法人員各自理解不同，實際操作中差別很大。如本文所舉案例，對董某率先砍傷周某的行為不認為具有刑法上的過錯，這種認識究竟對不對？
最高人民法院刑事審判庭主辦的《刑事審判參考》2009年第3集《劉寶利殺人案——如何認定被害人過錯》一文中，作者杜軍燕提出，刑法意義上的被害人過錯，是指被害人出于故意，實施違背社會倫理或違反法律的行為，侵犯了被告人的合法權(quán)利或者正當利益，引發(fā)被告人實施犯罪或者激化加害行為危害程度的情形。
被害人過錯的構(gòu)成條件是：1.過錯方系被害人，被告人的犯罪行為針對的必須是有過錯行為的被害人；2.被害人必須出于故意，單純的過失行為不能認定為被害人的過錯；3.被害人須實施了較為嚴重的違背社會倫理或違反法律的行為，即達到紀要所說的被害人須有”明顯過錯“的程度；4.被害人的過錯行為須侵犯了被告人的合法權(quán)利或者正當利益；5.被害人的過錯行為須引起被告人實施了犯罪行為或者激化了加害行為的危害程度。
作者在此文中強調(diào)，還應(yīng)當全面考察案件的來龍去脈、發(fā)案背景，具體情況具體分析，不可簡單套用。如果刑事犯罪的被害人故意侵犯被告人的生命權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利，該行為引發(fā)了犯罪或加重犯罪侵害程度的，通常應(yīng)當遵照紀要的規(guī)定將被害人過錯作為酌定量刑情節(jié)，綜合分析被告人的主觀惡性和人身危險性進行量刑。但是，若被害人的上述行為由于被告人的先行侵犯行為所引起，其行為屬于“以不法制不法”的，就不能簡單認定為過錯行為。
作者杜軍燕首次系統(tǒng)地闡述了被害人過錯的構(gòu)成條件和適用原則，對于指導司法實踐大有裨益。
實踐中的難點在于被害人的過錯達到什么程度才能視為刑法上的過錯？
杜軍燕認為，被害人的過錯只有達到一定的嚴重程度才有可能被納入刑法評價體系，才可能成為酌定量刑情節(jié)。此說是從紀要“被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚胸熑巍敝幸甓鴣怼?/p>
而地方法院量刑規(guī)范化規(guī)定中則表述為“對于被害人有過錯或?qū)γ芗せ撚胸熑蔚模C合考慮案發(fā)的原因、被害人過錯的程度或責任的大小等情況確定從寬的幅度。”
以上兩種表述為何有差別呢？原因在于紀要是針對故意殺人犯罪是否判處死刑而言，而地方法院量刑規(guī)范化的規(guī)定是包括了所有的刑事犯罪。對于論罪應(yīng)該判處死刑的犯罪分子，如果被害人的過錯并不明顯，對矛盾激化沒有直接責任，那么，被害人的過錯則不足以減輕被告人的罪責。
由此可見，對所有的刑事案件都要求被害人的過錯必須明顯的才可以作為量刑情節(jié)考慮的作法是不妥當?shù)摹?/p>
將被害人的過錯區(qū)分為刑法意義上的過錯與民法意義上的過錯也沒有多少實際意義。被害人的過錯能否影響量刑，一是看被害人過錯的程度；二是看被害人過錯引發(fā)的后果。同樣是被害人的辱罵行為，有可能導致被告人對被害人毆打造成輕微傷；也有可能造成被害人輕傷以上的后果。造成輕微傷的，應(yīng)當予以行政處罰和民事賠償；造成輕傷以上的，應(yīng)當判處刑罰，都可以根據(jù)被害人的過錯程度考慮可否從輕處罰，用不著先將被害人的過錯定義為民法上的過錯或者刑法上的過錯，然后再考慮可否從輕處罰。
關(guān)鍵問題是，如何判定被害人的行為屬于過錯。
以本文案件為例，在董某某用木棒將周某某眼睛打殘的案件中，周用手打了董頭部兩巴掌，是侵犯他人人身權(quán)利的違法行為，由此引發(fā)了此后的傷害案件，法院認定周有過錯是正確的。
在周某帶刀去董家，雙方口角后，董持刀開門將周砍致輕傷一節(jié)中，董率先用刀砍將周砍傷的行為引發(fā)了周的強烈反擊，三人在互相打斗中，董及其父被刺身亡。董的行為具有明顯的過錯，應(yīng)當在量刑時予以考慮。
法庭之所以不認定董的行為具有過錯，是認為周不應(yīng)當在董后退時隨之進入董家，繼續(xù)用刀捅刺。法庭的意見等于說，周入室行兇的行為是非法的，所以，董先前刀砍周的行為不能算作過錯。顯而易見，這在邏輯上是說不通的，難道董率先用刀砍的行為不是導致周持刀反擊的直接原因嗎？難道董率先用刀砍致輕傷的行為不是違法行為嗎？
值得注意的是，有時法官會有這樣的顧慮，認定被害人有過錯，就要在量刑時予以考慮，而本案造成二人死亡，不判處死刑說不過去，因此，不能認定被害人有過錯。
其實，對于那些犯罪情節(jié)特別嚴重的，即使認定被害人有過錯，也不是必然要減輕處罰，法官只要把不予以減輕處罰的理由說清楚即可。
本案周某眼睛被打瞎一只，而打人者卻歷經(jīng)二年也未入獄，也不賠償，周因殘疾，找不到工作，生活陷入困境，因而非常惱怒，持刀去董家要賠償時已有斗毆準備，如此時董不率先持刀砍傷周，則不會出現(xiàn)之后的斗毆。因此，應(yīng)當認為本案事出有因，情有可原，量刑時酌情考慮，是合法、合情、合理的。
