作者：林凡
合同的絕對無效和相對無效
——一種技術化的合同效力評價規(guī)則解說
李文濤 中國勞動關系學院講師，北京大學博士后
【摘要】可撤銷、效力待定及無效制度僅僅是合同法上的合同效力評價規(guī)則，不妨礙其他民事規(guī)則、行政法規(guī)則、甚至刑法規(guī)則同時適用。合同無效有時可以更好地懲戒不法當事人，但有時卻使得不法當事人逃離合同約束，從其非法行為中獲利，甚至還會損害合同善意相對人以及和合同相關的善意第三人的利益。合同相對無效和絕對無效的區(qū)分，能有效保護善意相對人和善意第三人，有力地回應現(xiàn)代商事交易安全的需要。
【正文】
導言 效力評價之邏輯起點：合同效力的相對性
債務關系具有相對性，債權僅指向特定的人，即債務人。因此債權只能對債務人實現(xiàn)。在這個意義上，廣義的債務關系也是相對的：其雖然由數(shù)項權利組成，但所有這些權利通常各自僅僅指向另外一個債務關系當事人。[1]合同是債的一種，因當事人互相意思表示一致而成立，產生合同當事人之間雙向的履行請求權，而一般不會直接影響到合同以外的第三人的利益。[2]合同的訂立是負擔行為，其主要特征在于因負擔行為的作出，債務人負有給付的義務，[3]而不會直接發(fā)生某種權利產生、變更、消滅的法律后果。負擔行為僅僅產生負擔和請求權，不對現(xiàn)存權利發(fā)生直接影響。[4]在德國法上，負擔行為，不以處分人有處分權為必要。擅自出賣他人動產的買賣契約仍為有效。[5]“法國民法典第1165條規(guī)定：‘合同僅于締約當事人間發(fā)生效力；雙方的合同不得使得第三人遭受損害。' 根據(jù)這一規(guī)定，合同效力不得及于第三人，只有在例外的情況下，’始得使第三人享有利益‘。法國民法典所確定的上述原則，被稱之為合同的相對效力原則。這一原則是意思自治的具體表現(xiàn)，即基于當事人的意志所產生的法律效力，只能約束當事人自己?！?span>[6]英美法上甚至有這樣的觀點：“……合同被認為違背了公共利益。但是在合同僅僅被宣告無效時，當事人仍然完全有自由訂立及履行該合同，如果他們愿意這樣做的話。法律所做的只是拒絕強制履行合同。”[7]
合同的效力評價，在很大程度上，是一個合同當事人之間的內部評價機制，這也應當成為合同效力評價制度的邏輯起點。在一定意義上看，合同有效或無效的判斷或選擇是一個合同當事人的內部問題。合同當事人之間的關系比其他任何人之間的關系要密切，是一種特別的結合關系，[8]并構成對合同當事人的約束。合同也是一種緊張關系，這種緊張關系通過履行行為（即通過債權人獲得作為債務標的的給付）而得到調和。[9]合同的效力評價對約束合同當事人，緩解其內部的緊張關系，助益交易效率，體現(xiàn)債法的動態(tài)屬性而言，意義甚大。
從合同的相對效力原理出發(fā)，對無效合同應當做非常嚴格的限制。既然合同一般不會具有涉它性，不會直接影響第三人的利益，合同就不能輕易認定無效，除非合同雙方當事人惡意串通嚴重損害國家利益、社會利益。同時合同是當事人雙方的合意，合同生效產生兩個請求權的效力，因此，要在充分考慮合同當事人之間的內部結合關系的基礎上，認定此種請求權的效力。
一、效力制度：一種技術化的評價規(guī)則
合同的效力，是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當事人各方（特殊情況下涉及第三人）的強制力。合同的效力，是法律評價當事人各方合意的表現(xiàn)，是國家意志的表現(xiàn)。[10]在合同效力認定上，英國法采取的是區(qū)分規(guī)則和裁判選擇方法，而美國法則采取利益分析原則。在合同當事人意欲的效果判斷上，美國法傾向于從政策和公共利益的角度考量，而英國法則更多地結合具體類型化的法律規(guī)則，基于個案考量。[11]
契約生效的本質，是對私人行為的法律評價，其評價標準就是契約生效的要件。[12]該法律評價不僅僅和國家利益、社會公共利益相關，有時要對合同雙方當事人的行為進行區(qū)分，有時交由一方合同當事人選擇，有時還與善意第三人相關，由此形成了一種技術化的效力評價規(guī)則。從某種程度上說，該評價規(guī)則帶有一定的中性色彩。合同效力制度包括有效、可撤銷、效力待定、無效等制度。合同有效是指合同完全有效，可以發(fā)生合同當事人所預期的合同法上的法律效果。合同可撤銷主要是指合同當事人在意思表示上有瑕疵，該意思表示有瑕疵的當事人有權撤銷該已經生效的合同，使得該合同不發(fā)生當事人曾預期的法律效果。[13]合同效力待定則是指合同一方當事人的行為在程序上有瑕疵，合同是否確定地發(fā)生效力，需要得到有權人的追認。[14]合同無效是指合同不發(fā)生合同當事人意思表示所意欲發(fā)生的法律效果。合同有效、可撤銷、效力待定和無效僅僅是對合同效力的評價，并不必然和合同當事人行為的合法或違法相關。
首先，合同有效包括合同雙方當事人合法自愿訂立的合同有效，也包括為保護受損害一方當事人和善意第三人利益的合同有效。合同有效并不意味著合同完全合法，沒有任何不法因素。如：一方當事人脅迫另一方當事人訂立合同時，該脅迫行為顯然具有違法性。此時，合同是可撤銷的。如果受脅迫的一方當事人不行使撤銷權，該合同就確定有效。因為脅迫訂立的合同可能最終對被脅迫人有利，合同有效能更好地保護被脅迫人的利益，甚至可以更好地懲戒脅迫人。被害人未撤銷法律行為，除可享有該法律行為所生權利外，可并行主張因侵權所生損害賠償請求權。[15]又如：惡意無權代理他人事務訂立合同，該惡意無權代理行為顯然是欺詐行為，如果合同相對人有理由相信代理人有代理權，構成表見代理的，該合同有效。但是該合同有效并不能免除惡意無權代理人的侵權責任或其他法律責任。[16] 合同有效成為一種保護善意合同相對人或善意第三人的技術化效力評價規(guī)則，而并不意味著該合同合意具有完全的合法性。
其次，合同可撤銷可能是由合同當事人的錯誤造成的，也可能是由當事人的惡意欺詐和脅迫造成的。意思表示包括三種著名瑕疵：錯誤、詐欺、脅迫。[17] “雖然法律反對惡意欺詐或非法脅迫，但在惡意欺詐或非法脅迫的影響下形成的法律行為首先仍然是有效的?！?span>[18]在德國法上，“如果詐欺已經構成了刑法上詐騙罪，脅迫構成了刑法上的脅迫罪或恐嚇罪，那么它們同時違反了’保護性法規(guī)‘或者，如果詐欺或脅迫構成一項故意違反善良風俗的侵害行為，那么被欺詐人或被脅迫人可以在行使撤銷權外，不受一年期間屆滿的限制，向詐欺人或脅迫人請求損害賠償，也可以主張締約過錯責任?！?span>[19]就欺詐或脅迫之法律要件觀察，也可以適用違反善良風俗而無效的規(guī)定，但是表意人可能盡管被欺詐或脅迫，卻仍有取得此法律行為效果之利益，[20]合同可以依然有效。合同效力待定是指存在程序上的瑕疵，該瑕疵可能由誤信產生，也可能由嚴重違法行為產生。可撤銷和效力待定并不能完全說明合同的合法和非法，[21]僅僅是一種比較中性的效力評價規(guī)則。
再次，合同無效是一種包括多種情形的效力否定規(guī)則。合同無效包括合同因嚴重違法或違反公序良俗原則而無效，也包括因撤銷或不被追認而無效，[22]還包括被善意第三人主張無效。合同無效一般是嚴重損害國家利益、社會公共利益和第三人利益的行為，但是也包括因錯誤而撤銷后的無效，因誤信無權代理而不被追認的無效，這些無效的合同不一定是嚴重違法的合同。德國法上，合同還可能因為履行不能而無效。合同無效和嚴重違法有密切的關聯(lián)，但并不都全是因違法而無效。
合同有效并不說明該合同沒有違法因素，合同無效也并不必然說明該合同一定是嚴重違法。在合同效力制度的研究中，一種技術化的評價規(guī)則的視角對區(qū)分合同相對無效和絕對無效是大有裨益的。
二、合同無效的意義和緩和：相對無效和絕對無效的區(qū)分
合同無效是一種針對合同當事人意思表示的否定性評價，是指合同不發(fā)生合同當事人所意欲的法律效果，并不意味著行為根本不產生任何法律效果。羅馬法認為，“適法行為的無效可以是多種多樣的。主要區(qū)別如下：或者行為缺乏某項基本要件，以至法律不能承認它并保障它的結果，或者根據(jù)法律自己規(guī)定的其他事實，某人有權要求宣告該行為無效?！?span>[23]帕比尼安在《問題集》第16卷中指出，因為所為的損害我們的慈愛、榮譽、羞恥心的行為，就像我們概括而論，違反善良風俗的行為，必須被認為是我們不能實施的。[24]烏爾比安在《薩賓評注》第42卷中指出，總之，我們創(chuàng)造了這樣的新規(guī)則：不道德要式契約，無任何效力。[25]
合同無效制度具有重大的意義。其一，無效制度直接維護了公序良俗原則，保護了國家利益和社會利益。尤其是在合同雙方當事人惡意串通，以合法的形式掩蓋非法的目的，損害國家利益和社會利益時，對該合同效力上進行否定性的評價，不啻是一個絕殺—能阻遏當事人的不法行為，同時起到一種警示的功能，發(fā)揮預防的作用，體現(xiàn)國家對公民私人生活滲透式的引導，發(fā)揮民法所特有的對個體自由的限制功能。其二，無效制度可以有力保護締約過程中弱勢一方的利益，對于一方嚴重違法的免責條款可以直接認定其無效，以緩和合同締約雙方在地位上的不平等，更好地保護合同意思自治。其三，無效制度可以打開約束當事人的法鎖，成為當事人逃離合同約束力的一種逃逸機制，可以有力保護善意合同當事人和善意第三人的利益。賦予善意第三人主張合同無效的權利，可以在交易安全和當事人意思自治之間尋找一個平衡的基點。
合同無效也存在一些弊端。合同無效一般認為是自始無效、當然無效、確定無效、絕對無效。這種無效的效果非常嚴苛，會產生一系列不可預期的后果。其一，合同無效在客觀上是沒有效率的現(xiàn)象。無效法律行為，即法律上視為從未存在之行為。[26]合同無效意味著當事人的意思表示不發(fā)生預期的法律效果，合同交易失敗。無效之后有時會通過返還財產和恢復原狀來處理，這使得社會成本增加?！捌跫s無效，雖然不發(fā)生法律行為的效力，但當事人因為該契約所為的給付、所受的損害，仍然要透過不當?shù)美?、侵權行為等法定債之關系來處理，其復雜的程度，超出想象?！?span>[27]其二，合同無效會影響到和合同有利害關系的善意第三人利益，會引發(fā)交易鏈條的斷裂和破壞，直接影響交易安全，進而引發(fā)一連串的多米諾骨牌式的破壞性效果。其三，在一方當事人違法，另一方當事人善意無過失的情形下，合同的整體無效往往使得違法的一方當事人逃離合同的約束力，從而無法保護善意相對人的利益。其四，合同無效的泛化會直接影響到合同當事人的意思自治，限制當事人的意思自由。
正是由于無效制度的可能引發(fā)的種種弊端，各國都對合同無效制度規(guī)定了諸多緩和嚴苛性后果的制度，如：部分無效、[28]無效行為的轉換、[29]沒有溯及力的無效、[30]無效行為的承認、相對無效等。對于有瑕疵的法律行為，賦予無效的絕對效果，在個案中有可能阻礙了合理解決的可能性，因此法律對無效的法律效果加以相當?shù)南拗啤?span>[31]有學者指出，合同必須經由法院或仲裁機構確定才無效，并非任何人都可以主張合同無效。本來無效的合同經過轉換、承認、法律特別規(guī)定后，可以成為有效合同。[32]
在羅馬法上，對無效可以進行補救，即在法律允許的情況下，進行確認或準可。就此既可以采用后來行為認可可撤銷的或根本無效的行為，也可以對并非真正無效而只是有待獲得效力的不完備行為加以完善。[33]在英美法上，于某些案件中，基于公共政策的理由拒絕當事人履行合同顯得過分的嚴厲。法院會避免這種結果的發(fā)生，而對合同進行重新解釋，使得合同能夠被強制執(zhí)行。合同無效會嚴重損害當事人的信賴利益和正當期待，因此法院采取幾種方法來減輕這種過于嚴厲的后果。[34]在當事人的意圖（由于契約言語或甚至由于契約陳述的內容）與法院認為應當加入的有效率條款有差異時，如果法律從經濟學那里得到暗示，起決定作用的是當事人意圖而不是效率。即使契約法的目的在于促進效率而不是依契約實施承諾，實施當事人可確認的協(xié)議內容可能比拒絕執(zhí)行無效協(xié)議更能達到其目的。 [35]法律經濟學的分析視角也在某種程度上表明：有時堅持合同的效力并履行會比不履行合同更有效率。在緩和合同無效的制度中，無論是大陸法還是英美法，合同相對無效制度發(fā)揮了重要的作用。合同某些條款缺乏強制執(zhí)行力，可能是由于一方當事人強加其意志給另一方當事人。對合同條款效力的判斷，不僅要考慮合同當事人的利益，而且還要考慮與合同存在利害關系的第三人的利益。[36]就違反公共政策的合同而言，《合同法重述》就認定合同必然失去強制力。但是《合同法重述》通過引入利益衡量的方法對違反公共政策的合同效力判斷做了精細規(guī)范，同時又設置了緩和技術對不得強制的合同予以救濟。[37]
因為合同是當事人雙方意思表示的合意，因此無效應當指的是合同雙方當事人的合意無效，否定了合同預期產生的兩個請求權的效力。如果合同雙方當事人都嚴重違法或惡意串通損害國家利益和社會利益，可以認定合意無效。但是，如果一方當事人違法，而另一方當事人善意無過失，認定該合同無效則會損害善意相對人的利益。而且違法的一方當事人通過合同無效，還逃脫了合同的約束，自動免除了對善意相對人的給付義務。盡管合同是相對的債的關系，但是在交易關系鏈條中，合同依然會和善意第三人相關。合同無效有可能會影響到善意第三人的利益。因此為保護合同中善意相對人以及善意第三人的利益，合同無效可以區(qū)分為相對無效和絕對無效。[38]
以合同效力范圍為標準，合同無效可以分為合同絕對無效和合同相對無效。筆者以為，前者是指對任何人確定地無效，不存在不得對善意相對人或善意第三人無效，或者善意第三人可以主張其無效的情形。合同相對無效是指合同有效，但是特定人（善意第三人）可以主張無效；或者合同無效，但是該無效不能對抗特定人（善意第三人或者善意相對人）。下文將會對絕對無效和相對無效展開分析。相對無效和可撤銷、效力待定行為有明顯的區(qū)別。也有的學者就認為相對無效就是可撤銷、效力待定，其實不然—相對無效是無效的特殊類型，是和絕對無效相區(qū)分而言的?？沙蜂N是指合同已經生效，而撤銷權人享有撤銷權，可以撤銷其效力。該撤銷權一般受到除斥期間的限制，而且可能涉及到信賴利益的損害賠償問題。效力待定是指效力是否生效，有待權利人決定（效力待定一般涉及到權利人的追認權和相對人的催告權）。此二者和相對無效的概念、性質、適用范圍都有明顯的區(qū)別。
三、合同的相對無效
關于相對無效，有一些定義和解釋。拉倫茨提出，相對無效是指“一個法律行為只相對于某一特定人或某些特定人不生效，而對其他人生效”。[39]梅迪庫斯認為，相對無效，一項行為可能僅僅相對于某個特定的人才不生效力，相對于其他一切人則是發(fā)生效力的。這種情況，人們稱之為相對的不生效力。在僅僅應當保護某個人免受行為后果損害時，這種相對的不生效力就是一種特別適當?shù)闹贫?。其最重要的適用事例就是物權法中的預告登記制度。第三人相對于受保護人也負有同意的義務（讓保護人作為所有人登記在土地登記簿中）。[40]德國法上的相對無效針對的是特定人可以主張有效行為無效的情形。德國法原則上認為無效具有對世性，僅在特別規(guī)定承認其相對性（參見德國民法典第135條）。[41]針對“全有或全無”的僵硬格局，卡納里斯還非常大膽地提出一個混合契約與不當?shù)美埱髾嗟臉嬒?，名之曰“一方部分無效”。即當違法僅存于法律行為一方的情形時，如出租人違反租金限制規(guī)定，使出租人的租金請求權無效，其余契約上的權利不受影響（如終止權），出租人僅僅得依據(jù)不當?shù)美▌t請求承租人給付通?；蜻m當?shù)淖饨?，而承租人則仍得依據(jù)契約請求給付讓與租賃物的使用。這樣的解決比完全無效要符合承租人的利益，也比實務上所采取的單純部分無效（即把租金降至法律規(guī)定的上限）要合理。[42]
法國合同法上的觀點是，當合同的“特殊狀態(tài)”不甚嚴重時，是為相對無效。相對無效的合同只是不健全，有缺陷，但可以“治愈”。這類合同缺乏的，只是合同的有效條件，包括：因同意具有瑕疵而無效，因行為人缺乏行為能力而無效，以及合同因存在損害而被撤銷等。絕對無效是對合同業(yè)已存在的狀態(tài)進行確認，故任何利害關系人均可以主張其無效。而相對無效的主張則只能由法律意在保護的特定當事人提出。[43]法國法上的相對無效包括可撤銷。日本學者山本敬三提出， “在為保護一定的人而使該行為無效的情形，只有被保護的人才能主張無效……只有特定的人才能主張的無效，稱為相對無效?！?span>[44]日本法的相對無效和德國法相似。
史尚寬認為，相對無效，惟得對于特定人主張或得與由特定人之關系為無效。通謀虛偽行為，不得以其無效對抗善意第三人。其無效不可對于特定人主張，或惟得由特定人主張。[45]王澤鑒認為，從效力的范圍而言，無效可以分為絕對無效和相對無效，前者任何人可主張，后者是指不得以其無效對抗善意第三人。 [46]洪遜欣認為，相對無效，法律行為雖然無效，但是不許特定人或對特定人主張其無效。[47]胡長清認為，一定之人或對于一定之人不得主張無效者，謂之相對無效。相對無效，乃一面有效，一面無效。不可對抗善意第三人的行為，行為之性質原來屬于無效，不過不能對于一定之人主張之，反之，則其行為之性質原屬有效，不過不能對于一定之人主張之，二者之本質迥然不同。[48]梁慧星認為，相對無效，其無效效果受到限制，僅當事人之一方可主張其無效。如：違反公序良俗的民事行為，本屬于絕對無效，近年來各國法院改變態(tài)度，僅僅承認受利益一方當事人有權主張其無效。[49]我國學者的觀點主要是：相對無效主要是指無效不能對抗善意第三人，或者善意相對人可以主張有效合同無效。
英美法通過判例確定的合同單方強制履行制度，和大陸法的合同相對無效制度有些類似。英美法對合同的履行可以進行區(qū)分，合同一方當事人可以請求強制履行，而合同的另一方當事人不能請求強制履行，一方的允諾具有強制執(zhí)行力，而另一方的允諾沒有強制執(zhí)行力。[50]
相對無效合同在我國現(xiàn)行法上并非毫無蹤影，只是學說尚未來得及系統(tǒng)總結。合同相對無效不包括合同可撤銷。[51]王軼教授認為，相對特定第三人無效合同，該合同的有效和無效取決于第三人。[52]也有人提出，合同相對無效的提法并不合理，沒有獨立存在的必要。相對無效合同，當事人可以通過可撤銷合同解決。[53]該說法并不成立，可撤銷制度和相對無效制度的概念、目的、構成、法律后果等都不相同，可撤銷制度不能取代相對無效制度。
總結以上定義和學說可以發(fā)現(xiàn)，合同相對無效是為了保護善意相對人和善意第三人，賦予善意特定人以主張無效或有效的權利。合同的相對無效包括兩個方面的含義：1．合同無效，但是合同對特定人而言有效，特定人可以主張有效（當然也可以維持無效）；2．合同有效，但是特定人可以主張其無效（當然也可以維持有效）。
首先是合同無效，但是特定人可以主張有效（當然也可以維持無效）。該情形又包括善意相對人主張合同有效和善意第三人主張合同有效兩個方面。
第一個方面，善意相對人主張合同有效。合同是雙方當事人的合意，是一種雙方當事人的意思交換。合同的無效是指合同合意的無效。合同無效實際上包括了雙方當事人意思表示的無效。如果合同雙方當事人惡意串通或都違法，應可認定無效。但如果僅僅是一方當事人嚴重違法，或僅僅是一方當事人惡意，而另一方當事人善意且無過失，在外觀上也沒有從事違法的行為時，就需要具體分析。此處的善意是指一方合同當事人不知道或不應當知道對方的行為違法或損害社會公共利益或違背公序良俗原則。此時，合同當然不能發(fā)生不法當事人所意欲的法律效果，但是合同中存在善意相對人利益。合同相對無效制度可以對該問題提出一種解決的思路。即：如果出現(xiàn)一方當事人嚴重違法，而另一方當事人善意且無過失的情況，而合同又符合無效的法定情形的，則合同無效，合同當然不發(fā)生違法一方當事人所意欲的法律效果。顯然，任何人不能從其明知而參與的違法交易中主張任何權利和損害賠償。[54]但是為了保護善意相對人的利益，該善意相對人可以主張該合同對自己有效，該善意相對人可以基于該相對有效的合同向不法相對人主張合同已經履行的對價和違約責任。當然，善意相對人也可以直接主張合同無效。該善意相對人應當符合善意并且無過失的條件，即善意相對人對另一方當事人違法行為毫不知情，屬于不知道或不應當知道的情形，而且該善意相對人在外觀上從事的是合法行為，該善意相對人才可以單方面請求履行合同。對此，《荷蘭民法典》第40條第2項有相應規(guī)定，“違反強制性法律規(guī)定的法律行為無效；但是，該規(guī)定旨在保護多方法律行為中的一方當事人，該行為僅可被宣告無效；……”
在英美法上，針對合同無效會嚴重損害當事人的信賴利益和正當期待的弊端，法院采取幾種方法來減輕這種過于嚴厲的后果。其中之一就是允許一方當事人基于違約主張損害賠償，無辜的一方當事人可以退出交易關系而且不再履行。法院還會對合同的履行進行區(qū)分，并且可能只對一方當事人的執(zhí)行予以強制，其理由是該允諾并沒有導致違法的目的。這樣的合意稱為可分的或可分離的。合同的可分性基于公平的考慮，有些靈活和不確定。在違法的合同中，法院會執(zhí)行一個可以切分的合同以利于一方當事人，該方當事人沒有惡意主動參與不當?shù)男袨椋覍贤a生了信賴，為合同的履行作出了準備。[55]違法的合同一方當事人顯然不能請求履行合同。[56]
以非法的方式履行或訂立合同，該非法履行或訂立不應該影響善意一方當事人的權利。如：出租車超速，對客運合同的效力沒有任何影響。當事人不能從其非法的合同履行行為中獲益。但是一方當事人善意的，沒有采取非法方式履行合同，一般可以請求履行該合同而不受影響。[57]非法的合同有時只是不能被一方請求強制履行。[58]Anddrson v Daniel（[1924] 1 K. B. 138.）案中涉及銷售化肥的合同。如果貨物有瑕疵，賣方的非法履行合同不能阻止買方合同起訴，除非買方協(xié)助了賣方的犯罪。因為該案中的罪刑是為了保護買方而規(guī)定的。在Euro-diam v. Bathurst (1987)案中的保險合同有效，盡管投保人提供了虛假的評估報告用作偷稅的目的。在Wheeler v. quality deep, 2004案中，某制造工人為他人提供勞務，盡管雇主違法沒有和雇員簽訂書面勞務合同，該口頭合同有效，這是為了防止雇主從該無效的合同中獲益，因為無效將會使得雇員付出了勞動而得不到任何回報。[59]
盡管違法合同的后果十分復雜，但違法合同可以適用相對無效規(guī)則，當然也可以適用完全有效規(guī)則。首先，如果任何一方都不能履行合同，法律對各方都進行盲目的打擊，而惟一能從違法合同中受益的人常常是被告。因此合同依然有效對善意相對人而言更有利。如：公寓的買方把價款中的5000美元分到附屬物，以欺騙印花稅征收機關，法院仍然判決買方有權起訴賣方，因為賣方在明知屋頂不屬于他所有的情況下，還欺騙買方說房屋包括上述屋頂。這些案件中，有關法律的目的是打擊某些特定的行為，而不一定打擊包括這些違法行為的合同。如：商業(yè)航運法禁止超載，可能會使得船上超載貨物的實際合同違法，但是并不會使得貨物運輸合同無效。即使交易中存在某些違法的因素，違法性阻卻一方向對方履行合同，但不阻止無過錯的相對人履行合同。努力實現(xiàn)當事人之間的公平和對履行違法合同進行一般的政策考慮，二者之間的平衡非常微妙。對一個案件的所有情況進行仔細考慮，比起機械適用一般原則來講，也許是一個更好的方法。[60]
第二個方面，合同無效不能對抗善意第三人，善意第三人可以主張有效或維持無效。盡管合同具有相對性，合同僅僅產生了合同當事人之間的請求權，而不能產生對抗第三人的效力，但合同是交易鏈條中的一環(huán)，某個合同的無效可能會影響其他交易行為的效力，影響到交易關系中的第三人。一個債務關系常常會影響另一個債務關系的成立。[61]合同雙方當事人惡意串通，損害國家利益、社會公共利益和第三人利益，該合同之效力顯然是無效的。但該無效可能會損害和合同相關的善意第三人的利益，這種損害盡量應當避免。
例如：乙出賣房屋給甲，其后房價高漲，為避免甲強制執(zhí)行，乙丙惡意串通，假裝訂立買賣合同，辦理所有權登記，并交付房屋給丙。其后，丙又擅自將該屋出售給善意的丁，并辦理所有權移轉登記手續(xù)。依據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”第87條第1項的規(guī)定，通謀虛偽表示之當事人不得以其無效，對抗善意第三人。所謂不得以其無效對抗善意第三人，并非是指虛偽之意思表示對該第三人為有效，是指善意第三人可以主張其無效，也可以主張其有效。如果善意第三人主張其有效的，當事人不得以無效對抗之。[62]因此乙丙的合同雖然因惡意串通而無效，但是不能以該無效對善意第三人丁，丁可以選擇有效或無效。對此，我妻榮認為，對第三人的關系上與無效的理論是同一的。事實上已經履行之物，即使是從對方當事人再轉得的第三人，對此也可以主張第三人未取得該物的權利，因為第三人是從無權利人承繼的。但是，第三人依公信原則受到保護是別的問題。無效的效果有時對一定的第三人不得主張。如《日本民法典》第94條第2項的規(guī)定。[63]
其次，合同的相對無效還包括合同是有效的，但是善意第三人可以主張該合同無效。合同的相對無效，從另一個角度來看，就是合同的相對有效，即可能會被特定人主張無效。德國的相對無效理論與此相關。
德國學者基普提出了著名的雙重法律效果理論?；谝粋€特定原因事實所生的效果，并不妨礙另一個原因事實所生的效果。德國法對于一部分不符合生效要件的法律行為，采取了一般情形下仍然有效但是對于特定人無效的微妙處理：原則上有效，但對特定人不生效力。其欠缺的生效要件，往往表現(xiàn)為違反僅涉及特定人利益的強行規(guī)定的情形，如違反保護特定人的禁止讓與規(guī)定的法律行為等。法律行為違反保護特定人的禁止讓與規(guī)定或命令時，違反的不是針對公益的規(guī)定或命令，而是針對特定人保護的規(guī)定或命令，保護范圍應只及于特定人，僅僅做對特定人的無效處理。[64]德國法上有稱之為“相對的不發(fā)生效力”的制度，如《德國民法典》第135條，在此情形，法律行為只相對于特定的人不發(fā)生效力，除此之外是有效的，[65]比較典型的是預告登記制度。德國法上關于處分行為的相對無效對我國合同相對無效制度是一種很好的借鑒。[66]相對無效的制度安排，在鼓勵交易和權利人保護之間尋求一種良性的平衡，即交易依然有效，但是賦予某個特定第三人主張其無效的權利。
法國法上的相對無效制度也和善意第三人的利益保護有關。法國學者弗魯爾等學者認為，將合同確定為相對無效，法律意在保護第三人利益的有關規(guī)定（《法國民法典》第1205-2條的規(guī)定，債務人與第三人訂立的避免某一合同轉讓的代位清償協(xié)議須采用公證形式）；法律意在使特定第三人避免某一合同轉讓所受損害的規(guī)定（《法國民法典》第595條的規(guī)定，鄉(xiāng)村土地，用于商業(yè)、工業(yè)或手工業(yè)的房屋等財產的用益權人在將財產予以出租時，必須依法取得該財產虛有權人的同意，否則，其租賃行為無效）。如：根據(jù)法國鄉(xiāng)村法律L.421.2條的規(guī)定，禁止鄉(xiāng)村土地的出租人在未事先通知承租人的情況下出售該土地以保護承租人對之享有的優(yōu)先購買權，如違反該規(guī)定，合同無效。[67]
合同相對無效制度的目的在于保護善意相對人和善意第三人利益，保護交易安全和社會秩序的穩(wěn)定，盡量減少合同無效引發(fā)的負面效果，用更技術化的手段處理合同無效制度。合同相對無效，不妨礙對合同中不法當事人應當承擔的其他責任的追究。合同無效區(qū)分為相對無效和絕對無效，可以更細致清晰地區(qū)分法律關系，提高合同無效制度的技術理性，更好地處理復雜疑難案件。如果不區(qū)分合同的相對無效和絕對無效，采用僵化單一的無效規(guī)則對鮮活的現(xiàn)實生活進行生硬的切割，只會損害善意當事人的正當權益。
四、合同的絕對無效及其處理
關于絕對無效，有不少解釋。拉倫茨認為，無效法律行為的最高等級是“完全無效”。完全無效行為的預定的法律后果不僅在當事人之間不發(fā)生，而且在其與第三者之間也不發(fā)生。任何人都可以提出法律行為的無效性。[68]山本敬三認為，傳統(tǒng)的見解把無效理解為“無”，即不存在，對于不存在的東西，誰都可以主張不存在，即無效，稱為絕對無效[69]。蓋斯特認為，絕對無效與僅僅是可以宣告無效或使之無效的合同之間有相當大的區(qū)別。無效的合同從一開始就是無效的，它不得授予任何一方當事人以權利，也不得使其承擔義務。[70]黃村力認為，絕對無效：指任何人均得主張無效或對任何人均得主張其法律行為無效者。 [71]英美法沒有絕對無效的概念。無效在英國法中沒有統(tǒng)一的定義，在蘇格蘭法律中也是一樣。無效并不意味著沒有任何權利從該合同中產生。法院會仔細地發(fā)掘該禁止性法律規(guī)定的基本目的，法律是否禁止該種類型的合同，還是合同是附帶地受到了禁止性法律規(guī)定的影響，而該法律規(guī)定有其他的目的。[72]英美法上提出，法律拒絕強制執(zhí)行某個允諾，是因為該允諾違反了深深植根于普通法的公共政策中的一些標準，[73]合同可能因為法律規(guī)定或者公共政策的理由而無效。 [74]
合同絕對無效是針對而相對無效而言的，是指合同絕對地確定地不生效力，不存在善意當事人主張有效或維持無效的情形。合同絕對無效一般針對的是合同雙方當事人惡意串通，以合法形式掩蓋非法的目的，雙方當事人合意嚴重違法法律，損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的行為。該合意顯然不能發(fā)生雙方當事人所意欲的法律效果（當然該合意的無效，有時不能對抗善意第三人）。合同絕對無效還包括一方當事人嚴重損害另一方當事人權益的行為（如：造成對方人身傷害的免責條款）。
在合同法上，合同無效制度解決的是合同效力的評價問題，合同絕對無效僅僅是不發(fā)生合同當事人所預期的法律效果。絕對無效對不法當事人的懲戒力非常有限，也很難為受害的當事人提供完全的救濟，無效后的法律后果往往要通過其他規(guī)則的適用來實現(xiàn)。懲戒不法當事人主要通過侵權規(guī)則、行政處罰規(guī)則、刑罰規(guī)則來實現(xiàn)，合同有效或無效對這些規(guī)則的適用一般是沒有影響的。但是合同無效卻可能使得不法當事人逃離合同的約束，也可能損害善意相對人的利益。而且合同絕對無效之后，返還財產和恢復原狀的社會成本一般較高，恢復原狀有時也是不能實現(xiàn)或者是難以完全實現(xiàn)的。合同絕對無效還可能造成對交易安全和善意相對人權益的損害。因此合同絕對無效的適用應當十分謹慎。
我國《合同法》第52條對合同無效作了規(guī)定，包括：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。[75]第1項對一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益的合同規(guī)定為無效，沒有考慮到合同中善意相對人的利益，值得商榷。在司法實踐中應當對合同善意相對人針對不法當事人的請求權進行具體分析。第2項因惡意串通而無效的合同，應當明確其不能對抗善意第三人。第3項、第4項、第5項都只是籠統(tǒng)規(guī)定了合同以合法形式掩蓋非法目的，損害社會公共利益，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，沒有對合同當事人一方的行為還是雙方的行為進行區(qū)分。在司法實踐中需要進一步明確合同當事人的行為區(qū)分。如果一方當事人存在上述的違法行為或損害社會公共利益行為的，而另一方當事人善意并且無過失的，合同無效，不能發(fā)生不法當事人所期待的法律效果，但是善意當事人依然可以主張合同對自己有效，即可以請求不法當事人支付已經履行的對價或承擔違約責任。
合同絕對無效之后，并非一切“清零”，還會發(fā)生法定的其他效果。盡管合同不能實現(xiàn)當事人期待的結果，但是依然會發(fā)生相應的后果，如損害賠償和利息損失責任。[76]拉倫茨提出，完全無效的法律行為不等于“零”，不是“什么都沒有”。這種行為作為一種“曾經進行過的行為”，作為事件是存在的。只是這種行為的法律后果，即這種行為得出的法律上的結果，是不被承認的。法律不可能將這種出現(xiàn)過的行為看做根本就不曾出現(xiàn)。帕夫洛夫斯基提出，完全無效的概念是指當事人預定的法律后果僅僅只是有一些不能實現(xiàn)，其他的后果則仍然存在。這就是無效意思表示的法律行為的后果。這種法律行為不是零，而是曾經出現(xiàn)過的行為，所以這種法律行為對當事人以后的法律關系，特別是對這種進行了的關系具有一定的意義。[77]無效合同不能像有效合同一樣被起訴或被執(zhí)行，然而，其仍可能會產生其他的一些法律后果，并且當事人也可獲得除合同規(guī)定之外的其他救濟。無效法律行為的效果，即非法律行為上的后果，各國立法例都依據(jù)不當?shù)美?、占有、所有物返還或侵權之規(guī)定解決。
德國法上，無效的處理，并不妨礙法律行為產生某些效力，這些效力并非當事人追求的，如信賴損失賠償。德國實務還將無效法律行為作為曾經存在的事實來處理，也能產生某些效力：法官可以從無效的法律行為中提起因素，建立一個約束當事人的有效法律行為。[78]可見，德國司法實踐在對絕對無效合同進行處理時，有時甚至部分地類推合同有效處理。當事人在無效理由消滅后可以重新作出法律行為；但是，當事人在重新作出法律行為時，可以自由約定他們愿意這樣來承擔義務，就好像那個無效訂立的法律行為仍然有效一樣。這對于要式法律行為十分重要。不必把全部合同文本都再來一遍，而是只需要指明參照以前的約定就可以了。 [79]在英美法上，當共同的或單方的錯誤發(fā)生時，雙方沒有真正的合意存在，因此，合同自始就是無效的。而根據(jù)《第二次合同法重述》第158 (2)條，如果恢復原狀并不能使不公正的結果得到避免，法院可以依案件的情況在合同中加人一個條款，用來代替原來的基于錯誤的認識而加入的條款。[80]
合同絕對無效后的處理，并不一定要求返還財產或恢復原狀，而應當進行具體分析。合同無效的原因很多，不同原因導致的無效，其無效后的后果也是不一樣的。在英美法上，無效后不一定需要返還財產或恢復原狀。在合同雙方當事人雙方都嚴重違法而無效的情況下，合同當事人主張返還財產的請求法院一般不會支持。只有當合同一方當事人過錯較輕時，才會考慮返還財產或恢復原狀。英美法無效后不返還財產的制度或許可以在某個方面表明：合同絕對無效大多是合同雙方當事人都違法或惡意的情形，因此一般不能適用返還財產和恢復原狀，以此懲罰不法或惡意的雙方當事人。對此，我國還有追繳財產的制度。
五、合同效力評價規(guī)則和相關制度
法律行為無效，不發(fā)生當事人依該法律行為所欲實現(xiàn)的法律效果。但是，不妨害發(fā)生其他法律行為外的效果，如：侵權、締約過失、不當?shù)美⑺形锓颠€等。合同無效往往和侵權、締約過失、不當?shù)美?、所有物返還等規(guī)則發(fā)生密切的關系，但這并不意味著，只有在合同無效后，才可以適用以上這些規(guī)則。合同有效，以上這些規(guī)則同樣可以適用。這些規(guī)則的適用有其自身的適用條件，并不是以合同無效為前提的。合同無效是合同的效力評價規(guī)則，而侵權是主要是損害賠償規(guī)則，不當?shù)美抢娣颠€規(guī)則，所有物返還是物權請求權中的原物返還規(guī)則和無權占有規(guī)則，這些規(guī)則的立法目的、功能價值、調整范圍、適用情形各不相同，但彼此之間存在密切關聯(lián)。
不當?shù)美槍Φ氖遣徽斃娣颠€問題。無論合同是否有效，只要符合不當?shù)美囊伎梢赃m用。當然，給付型不當?shù)美秃贤瑹o效的關聯(lián)更加密切，合同無效往往會引發(fā)給付型不當?shù)美颠€問題。合同有效時也可能會發(fā)生非給付型不當?shù)美?。如：在合同履行屆滿之后，承租人拒不返還房屋，還將該房屋出租給他人，收取租金。此時，租賃合同的效力不受影響，但仍發(fā)生非給付型不當?shù)美颠€，出租人可以基于租期屆滿后承租人拒不返還房屋的事實向承租人主張違約責任，還可以針對承租人在租期屆滿后出租房屋的行為主張不當?shù)美颠€。合同效力制度解決的是合同當事人相互之間的請求權是否有效的問題，而不涉及不當?shù)美颠€問題，合同效力制度和不當?shù)美贫鹊牧⒎康暮驼{整范圍并不相同。
所有物返還涉及到物權規(guī)則和占有規(guī)則。合同是否有效和合同標的物占有人是否構成無權占有沒有必然的關系。合同有效，合同標的物的占有人依然有可能對本權人構成無權占有，而對本權人負返還義務。如：甲出售房屋給第一買受人乙，訂立買賣合同，并將房屋交付給乙，但是沒有辦理過戶手續(xù)。此后，甲又將該房屋出售給善意的第二買受人丙，訂立買賣合同，并辦理所有權登記轉移手續(xù)。甲乙的買賣合同有效，但是乙對房屋的占有對丙而言構成無權占有，丙有權基于物權向乙主張原物返還。乙和甲的買賣合同雖然有效，但是乙對房屋的占有相對于丙而言，依然構成無權占有，依然承擔返還義務。合同效力制度解決的是合同當事人之間特定行為的請求力是否有效的問題。占有是一種對物管領的事實，有權占有或無權占有著眼于本權人是否有正當權源。合同效力規(guī)則和物權規(guī)則、占有規(guī)則并行不悖。
締約過失責任是指在訂立合同時，因違背誠實信用原則損害對方當事人利益而應當承擔的損害賠償責任，其針對的主要是締約過程中信賴利益的損害賠償問題。合同無效后會有締約過失責任，合同有效時，締約過失責任并不會自動消除。合同有效成立后，如果一方當事人在合同訂立過程有締約過失的行為，并造成損害的，另一方當事人依然可以在堅持合同有效的前提下向對方主張締約過失責任。締約過失的損害也可以表現(xiàn)在一方當事人因另一方當事人具有過錯（如提供不良咨詢）而訂立有效的，對自己構成妨礙的合同中。[81]侵權責任主要解決的是損害賠償問題，侵權責任的存滅和合同是否有效同樣沒有必然關系。
合同效力評價規(guī)則是對合同當事人相互之間法律行為的一種評價規(guī)則，有時甚至是一種不考慮合法或違法的帶有中性色彩的效力評價規(guī)則，該規(guī)則不影響其他規(guī)則的適用。合同有效，不妨礙懲戒不法當事人，而且可以在合同法上通過合同的法鎖約束不法當事人。而合同無效卻可能使得不法當事人從中獲利或者加大社會的救濟成本。違反強制性規(guī)范中的取締性規(guī)范[82]的合同有效，正說明了這一點。取締性規(guī)范的目的不是使合同無效，而是對不法合同當事人的行為進行取締和處罰，[83]因此合同有效，不法合同當事人也得到相應的處罰。
結語 目的邏輯和形式邏輯的反思
合同效力制度的目的在于特定利益的保護。合同有效的目的在于保護當事人意思自治，鼓勵交易行為。合同可撤銷的目的在于保護撤銷權人（因錯誤或被欺詐、脅迫而意思表示有瑕疵者）的利益。合同效力待定的目的在于保護本人（權利人）和限制行為能力人的利益，同時兼顧交易相對人利益的保護。合同無效的目的主要是保護國家利益、社會公共利益和第三人（還包括無行為能力人）利益，針對的主要是合同雙方當事人都嚴重違法或惡意串通的行為，以及一方當事人嚴重損害合同另一方當事人權益的行為。合同中有雙方當事人的意思表示，還可能涉及善意第三人的利益，因此合同無效制度也要保護善意相對人和善意第三人的利益。為了更妥切地保護不同情形下的不同特定主體的利益，合同法設置了多元的效力評價機制，相對無效和絕對無效的區(qū)分正基于此。隨著正當利益訴求的演變和發(fā)展，效力評價規(guī)則也將隨之更細致完善，從而更好地保護正當?shù)睦嬖V求。
形式規(guī)則終究為法律目的服務，但法律目的實現(xiàn)往往必須經由細致的技術化規(guī)則。日趨復雜精致的技術化規(guī)則，也正是為了更好地實現(xiàn)法律目的，達致實質公平、正義和自由。在法律研習的過程中，首先是從規(guī)則的客觀存在來推導其立法目的，與其背后的正當性基礎。而在逐漸深入理解立法目的的過程中，又引發(fā)對規(guī)則的反思，尋找對規(guī)則技術化改進和完善的方法和思路，這或許是法律學人心路歷程的寫照之一，亦或許是法律發(fā)展史的線索之一。
【注釋】
[1]參見[德]梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第23-24頁。
[2]合同也具有涉他性，合同的相對性也有所突破。但合同相對性的基本原理并未動搖。參見[德]梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第25頁。
[3]負擔行為，是指以發(fā)生債權債務為的法律行為，也稱為債務行為或債權行為，負擔行為包括單獨行為（如捐助行為）及契約（如買賣、租賃），其主要特征在于因負擔行為的作出，債務人負有給付的義務，如：出賣人交付標的物的義務，買受人支付價款的義務。處分行為，是指直接發(fā)生某種權利產生、變更或消滅的法律行為。處分行為包括物權行為或準物權行為。物權行為是指發(fā)生物權法上效果的行為，有單獨行為（如拋棄），有為契約（如所有權的轉移，抵押權的設定）。準物權行為是指以債權或無體財產權為標的之處分行為，如債權或著作權的讓與、債務免除。參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第262-263頁。
[4]參見[德]M·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第181-182頁。
[5]參見注[3]，第262-263頁。
[6]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社年1995版，第242頁。
[7][英]阿狄亞：《合同法導論》，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第337頁。
[8]參見注[1]，第4頁。
[9]參見注[1]，第34頁。
[10]參見崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版，第69頁。
[11]See John Prebble, Choice of Law to Determine the Validity and Effect of Contracts: A Comparison of English and American Approaches to the Conflict of Laws, Part I, Cornell Law Review, Vol. 58, No. 3, 1973.
[12]參見李永軍：《合同法》，中國人民大學出版社2005年版，第104頁。
[13]合同撤銷的原因很多，有公法上的，有私法上的。合同可撤銷主要是指合同當事人意思表示有瑕疵，而由享有撤銷權的合同當事人主張撤銷。參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第582-583頁。
[14]參見注[3]，第476-477頁。
[15]參見黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第322頁。
[16]《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋》（二）第13條規(guī)定：“被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔有效代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失?！?/font>
[17]參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第69頁。
[18][德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第542頁。
[19]同注[18]，第552頁。
[20]參見注[15]，第323頁。
[21]有學者認為，效力未定行為欠缺有效要件，對社會公共利益的侵害相對輕微，與合同制度的目的未根本性抵觸，于是法律允許有權人通過追認消除該瑕疵。該觀點值得商榷，效力未定行為也可能對社會公共利益造成重大損害，甚至可能是嚴重違法行為。
[22]合同不成立、無效、被撤銷或不被追認時，合同自始無效。同注[10]，第85頁。
[23]同注[17]，第68頁。
[24] 參見[意]桑德羅·斯契巴尼：《法律行為》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1998年版，第73頁。
[25] 參見注[24]，第71-72頁。
[26]參見陳朝璧：《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第97-99頁。
[27]陳自強：《民法講義一：契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第148-149頁。
[28]合同的部分無效是指合同的部分條款無效，而部分條款有效。這是基于合同內容效力的可分性進行的區(qū)分。如果合同中的無效條款不影響其他條款的效力，則合同的其他條款依然繼續(xù)有效。但是合同的無效不能采取機械切割的方法進行，而應當從合同的目的、當事人的意思等角度進行具體分析，應當在完全尊重合同當事人意思的基礎上進行合同內容的效力區(qū)分，而不能由法官任意地進行合同內容有效和無效的機械切割，也要防止當事人對部分無效規(guī)則的濫用。
[29]無效合同的轉換是指無效合同可以經轉換成為有效的其他合同。當然這種轉換依然要充分尊重當事人的意思自治，不能由法官任意依據(jù)職權強行轉換。
[30]沒有溯及力的合同無效是指合同從特定事由出現(xiàn)后，向后不發(fā)生當事人所意欲的法律效果，而對于特定事由之前的當事人意欲的效果依然發(fā)生。這種無效主要是為了維護已經發(fā)生的交易行為和交易秩序。
[31]參見注[15]，第427頁。
[32]參見張耕：《質疑無效合同性質的絕對化》，載《法學》2005年第5期。
[33]參見注[17]，第76頁。
[34]See E. Allan Farnsworth, Contract, Aspen Pubishers, 2004, pp.85-99.
[35]參見[美]波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，林毅夫校，中國大百科全書出版社1997年版，第120-121頁。
[36]See Charles A. Sullivan, The Puzzling Persistence of Unenforceable Contract Terms, Seton Hall Public Law Research Paper No. 1373841，Ohio State Law Journal, Forthcoming.
[37]參見黃忠：《合同自由與公共政策—第二次合同法重述對違反公共政策合同效力論的展開》，載《環(huán)球法律評論》2010年第2期。
[38]法國學者謝瓦利埃和迪里認為，由于每一種無效原因均有其自己的特殊性質，故應當拋棄絕對無效和相對無效的分類。但弗魯爾和沃倍爾則認為，為避免問題復雜化和鉆牛角尖，還是應當將無效分為絕對無效和相對無效兩大類，只是標準應予改變。在法國合同理論界，后者占了上風。參見注[7]，第198-204頁。
[39]同注[18]，第627頁。
[40]參見[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第368-370頁。
[41]參見蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第39-41頁。
[42]參見注[41]，第39-41頁。
[43]參見注[6]，第198-204頁。
[44][日]山本敬三：《民法講義1：總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第212頁。
[45]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第574-575頁。
[46]參見注[3]，第483頁。
[47]參見洪遜欣：《中國民法總則》，1993年印刷，第521頁。
[48]參見胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第326頁。
[49]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第219頁。
[50]See Sir Guenter Treitel, the Law of Contract, Thomson Sweet＆Maxwell, 2003, pp.480-481．謝哲勝認為，美國法上有無強制實現(xiàn)力的契約（unforeeable contracts)，該契約是指有若干法律效果力，但因欠缺法定方式或因時效而無法強制實現(xiàn)的契約。有些契約因違反法律規(guī)定，但又非無效或可得無效，也被視為無強制實現(xiàn)力的契約。參見謝哲勝：《財產法專題研究》（三），中國人民大學出版社2004年版，第71頁。
[51]參見崔建遠：《合同效力瑕疵探微》，載《政治與法律》2007年第2期。
[52]參見王軼：《合同效力認定的若干問題》，載《國家檢察官學院學報》2010年第5期。
[53]參見戢慶虎：《合同相對無效否定論》，載《湖北警官學院學報》2009年第2期。
[54] See M. P. Fumiston, Law of Contract, Butterworth, 2001，p.424.
[55]參見注[36]。
[56]See Laurence Koffman, the Law of Contract, TOLLEY, 2001，pp.356-357.
[57]See H. G. Beal, contract: Case and Materials, Butterworth, 2001, pp.1072-1078.
[58] 參見注[50]，第480-481頁。
[59]See Michael H. Whincup, Contract Law and Practice, Kluwer Law, 2006, p.322.
[60]參見注[7]，第361-375頁。
[61]參見注[8]，第23-24頁。
[62]參見王澤鑒：《民法總則》，三民書局1999年版，第303-308頁。
[63]參見[日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第364頁。
[64]參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第523-524頁。
[65]參見[德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第495頁。
[66]由于我國不承認物權行為的獨立性和無因性，在我國司法實踐中，處分行為往往被合同涵蓋，使處分行為的相對無效和合同的相對無效相關聯(lián)。
[67]參見注[6]，第204頁。
[68]參見注[18]，第627頁。
[69]參見注[44]，第210頁。
[70]參見[英]A.G蓋斯特：《英國合同法與案例》，張文鎮(zhèn)譯，中國大百科全書出版社1998年版，第183頁。
[71]參見黃村力：《民法總則新論》，三民書局1995版，第442頁。
[72]參見注[50]，p.321-323.
[73]See Charles L. Knapp, Problems in Contract Law, ASPEN Pubishers, 2003, p.598.
[74]See Jill Pool, Casebook on Contract, Blackstone Press, 2002, p.698
[75]《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋》（二）第14條規(guī)定，“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定?！?/font>
[76]See John A. K. Huntley, Contract, Thomson, 2003, p.239.
[77]參見注[18]，第627-631頁。
[78]參見注[64]，第531頁。
[79]參見注[65]，第498頁。
[80]參見王軍：《美國合同法》，中國政法大學出版社1997年版，第171頁。
[81]參見注[8]，第102-104頁。
[82]強行規(guī)定得為效力規(guī)定和取締規(guī)定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。以為違法行為之法律行為為無效者，不能達到其立法目的者，為效力規(guī)定。可認為僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規(guī)定。強行規(guī)定是否為效力規(guī)定或取締規(guī)定，應探求其目的以定之。參見注[45]，第330頁。
[83]有學者主張將違法合同的效力判斷納入《合同法》第52條第4項，通過規(guī)范目的發(fā)現(xiàn)和利益的衡量來確定違法合同的命運，而區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范并無實益。參見黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識》，載《法學家》2010年第5期。但是，筆者以為，這種說法值得商榷，英美法上對強制性規(guī)范也存在類似于效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分，該區(qū)分對于認定合同的效力具有重要意義，也有助于在立法目的上對強制性規(guī)范進行深刻闡釋和適用。
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轉自：http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_80877.shtml
