【內容摘要】合同自由原則要求市場主體能夠自愿地締結合同，自由地訂立合同內容，在不違反法律的強制性規(guī)定時，合同的訂立完全取決于個體的自由意志。正是基于合同自由原則，筆者認為違約金作為當事人通過約定而預先確定的意思表示，不應依發(fā)生實際損失為條件。因此對于約定的高額違約金，在不是必須減少的情況下，應充分尊重當事人的約定。同時當事人對于精神損害賠償的約定，在不違反法律規(guī)定和社會公序良俗時就應該是合法有效的。此外對于法官在此類案件中的自由裁量權，在肯定其同時應加以限制。
【關鍵詞】違約金制度 精神損失 合同自由 自由裁量權
司法實踐中按約定支付高額違約金的例子：1999年5月18日，姚先生與開發(fā)商杰寶房地產公司簽訂了《杰寶公寓售房契約》，約定姚先生購買杰寶公司銷售的兩套房屋，并按約定交納了定金及首付款20萬元。依據契約，開發(fā)商應于2000年8月31日前向姚先生交付房屋，但開發(fā)商至2003年1月仍未交付房屋。姚先生要求，開發(fā)商履行合同交房，同時按契約約定支付逾期交房的違約金至交房之日止。法院認為，姚先生以開發(fā)商違約為由起訴要求開發(fā)商繼續(xù)履行合同支付違約金理由正當。最后，法院做出一審判決，杰寶公司繼續(xù)履行雙方所簽契約，向姚先生支付逾期交房違約金，自2000年9月1日起，按總購房款300萬元的每日萬分之五即每天1500元計算，至實際交房之日止,由于一審判決時，開發(fā)商已經延遲交房達到兩年，按此判決，姚先生將得到超過100萬元的賠償。
要審查這個判決的合法性與合理性，我們首先來看一看我國法律規(guī)定的違約金制度與司法實踐中法官自由裁量權的行使。
一、 違約金的涵義及法律特征
全國人民代表大會一九八六年通過的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)與一九九九年通過的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)中關于違約金的規(guī)定與原《中華人民共和國經濟合同法》和《中華人民共和國涉外經濟合同法》中的規(guī)定有所不同?！睹穹ㄍ▌t》第一百一十二條第二款規(guī)定：“當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金；也可以在合同中約定對于違反合同而產生的賠償額的計算方法?！薄逗贤ā返谝话僖皇臈l規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法?！焙喍灾`約金是指當事人通過約定而預先確定的，在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。
違約金的法律特征主要是：(1)違約金是由當事人約定的，以意思自治為基礎。違約金的約定是當事人雙方合意的結果，是以雙方意思表示一致為基礎的，體現了合同自由原則。新的合同法頒布后，我國已沒有法定違約金的規(guī)定。(2)違約金是由當事人事先約定的，即約定的時間須是違約之前。如果違約后雙方經協(xié)商確定違約方向守約方支付一定數額的金錢，這筆金錢不能構成違約金，而是屬于事后雙方商定的損害賠償的計算方法。違約金的預先確定性使違約金區(qū)別于損害賠償等責任方式，它有利于督促履行合同，減少因約定不明而起的爭議，也為守約方免去舉證的麻煩。(3)支付違約金的行為獨立于履行行為，一般不能替代合同的履行。支付違約金是一種承擔責任的方式，表現為對違約行為的彌補，因此它獨立于履行行為。對于當事人就遲延履行約定的違約金，法律明確規(guī)定違約方支付違約金后，還應當履行債務。
那么，除遲延履行違約金之外，違約方支付違約金后，是否還應當履行債務呢？對此，法律沒有明確規(guī)定，學者們也有不同的觀點。王利明教授認為，在大陸法系和英美法系國家，只要當事人沒有特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當事人不得在履行支付違約金后而免除履行主債務的義務。我國法律和司法實踐也不允許以支付違約金替代實際履行。也有學者認為，《法國民法典》和《德國民法典》將違約金劃分成可替代原債務履行的違約金和不能替代原債務履行的違約金。不能替代原債務的違約金，主要是為擔保遲延履行而設定的違約金；可替代原債務的違約金，是為擔保其他債的不履行而設定的違約金。我國立法應適當參考大陸法系的做法，將違約金大致分為懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金即為不能替代實際履行的違約金，債務人支付違約金后，債權人仍有權要求其繼續(xù)履行原合同規(guī)定的債務。賠償性違約金則可替代強制實際履行的違約金，債務人支付違約金后，債權人無權要求其繼續(xù)履行，但卻可以在違約金不足以完全滿足其所受損害時，另行要求賠償違約金不足以補償的部分。根據合同法上公平原則，當事人如因確實無法履行債務而違約，在承擔違約金責任后，就不能要求其再履行債務，因為這已是強人所難，并且守約方的損失已通過獲得違約金而得到了彌補。在違約金不足以彌補守約方的損失時，依法律規(guī)定，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構增加違約金的數額。
二、 從責任條件看支付違約金與損失賠償的不同
支付違約金和賠償損失是最常見的兩種違約責任方式。這兩種責任方式所要求的責任條件不同。適用違約金責任的條件：(1)合同中約定了違約金。我國合同法廢除了原有的法定違約金制度之后，沒有規(guī)定法定違約金制度。(2)當事人一方的違約行為。沒有違約行為，支付違約金將無從談起，違約是承擔違約金責任的前提之一。而且違約行為必須是約定的應承擔違約金責任的一方做出。例如在文章開頭引用的案例中，如果購房人違約，不按約定支付房價款，就不能適用該違約金條款承擔違約金責任。違約行為是否給債權人造成損失不是承
擔違約責任的必要條件，這也是違約金責任與賠償損失責任的最大的不同。債權人一方因債務人一方違約而造成損失的存在，以及損失與違約行為之間存在因果關系，是賠償損失這種違約責任的必要條件。原《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈經濟合同法〉若干問題的意見》規(guī)定，支付違約金只需要有過錯和違約行為即可確定責任；而支付賠償金則要從四個方面去認定：1、要有不履行或不完全履行合同的行為。2、要有財產上的損害事實。3、要有過錯，也就是當事人不履行或不完全履行經濟合同是出于故意或過失。、行為與損害結果之間要有因果關系。新合同法取代原經濟合同法后，沒有關于支付違約金的責任條件的明確規(guī)定。學術界和司法實踐中一般認為，違約金的支付不應以發(fā)生實際損失為條件，但應注意：如果當事人在合同中明確約定違約金為預定的損害賠償，盡管此種違約金在性質上與預定的損害賠償略有區(qū)別，但它畢竟是為避免計算損失的困難而確定的并旨在代替損害賠償而發(fā)生作用，對于這種違約金仍需以實際損失的發(fā)生作為條件。
三、 違約金制度與精神損害賠償
對于違約責任是否包含精神損害賠償，學者們有不同的觀點。
有些學者認為，精神損失不在合同損失賠償范圍，精神損害賠償僅限于侵權的案件。“合同法第一百一十三條在對賠償原則和范圍的設定中并未規(guī)定違約損害賠償應當包括精神損害賠償，該法第一百二十二條中規(guī)定了違約責任與侵權責任的競合，只允許合同當事人選擇其一提起訴訟，據此合同之訴不應適用精神損害賠償?！?
另一些學者認為，違約責任中應適用精神損害賠償。因為司法實踐中已采納了精神損害賠償，現實生活已提出這一要求。“我們應勇敢地突破原有成解，在學說上承認對違約場合非財產上損害的賠償，并進而在理論上對其謀求正當化和系統(tǒng)化”，在例外的情況下允許適用精神損害賠償。
由于合同以民法意思自治為基礎，法律沒有禁止當事人約定精神損害賠償，因此，當事人對精神損害賠償的約定，在不違反法律的禁止性規(guī)定和社會公序良俗時就應是合法有效的。 現實生活中的許多約定，雖然沒有明說是精神損害的賠償約定，但是我們不難看出約定的內容是有關非物質利益的損害。如在某報紙上看到的一個房產糾紛：房產商承諾所蓋房子是絕對的正南，而一老太發(fā)現并非正南，傾斜了幾米，于是要求房產商承擔違約賠償責任。老太的要求是合理的，但房子不是正南到底給購房人帶來什么損失呢？我想這個損失主要是精神上的損失。中國人對“風水”的偏好已有千年的歷史，在許多人心里對風水的講究根深蒂固，風水不好，寧愿不住自己的房子而去租房住。因此，合同的約定體現了當事人的精神利益，法律應該保護。
社會上大多數的人對這種精神利益是認可的，有的精神利益已轉換為物質利益，如我們購買手機號時，發(fā)現尾數是6或8的手機號價格要高出許多。不管尾數是幾，手機號的現實功能是一樣的，所不同的是給人的感覺——精神上的愉悅與自信。有的手機號已賣出天價，按該價格達成的買賣得到了法律的保護，因為這個價格是市場行情、市場供需決定的，是買賣雙方的合意。所謂周瑜打黃蓋，一個愿打一個愿挨，法律沒有對其干涉的必要。
對精神損害賠償，最大的一個問題是，如何用金錢衡量受到的精神損失的大小。
對于同一件事，對不同的人會有不同的精神損害。一個自尊心很強的小女孩，可能因為在課堂被老師罵而受到極大的精神損害，好幾天不愿見人，甚至萌生輟學的念頭。對于一個經常被老師訓斥的調皮的男孩，老師的一次罵也許對他沒有任何精神上的損害。
精神損害的衡量也不能完全依據受害人的外在的表現。許多人都會故意掩飾自己內心的不快與痛苦，盡量不讓別人察覺，就連他最親近的人都不一定知道他到底受到多大的傷害。同時，也有許多受到精神損害的人會淋漓盡致地表現出自己受到的損害，以博得別人的同情與幫助。
如果當事人預見到自己因為對方不履行或不完全履行合同會受到多大的精神損害，并用金錢予以衡量，以違約金的形式約定，就解決了以上問題。根據以上分析，這種約定應受到法律保護。現實生活中，當事人雙方就違反合同約定違約金的數額往往高于可能受到的物質損失，原因何在？就是一方將自己因對方違約可能造成的精神損害也考慮了進來，而這種考慮對方也接受了。對于雙方自愿達成的不違反法律的合意，應受法律保護。司法實踐中，對當事人約定的重視和對高額違約金的支持說明了法官對當事人雙方合意的重視和對這種合意重視的必要性。
四、從合同自由原則看違約金制度
（一） 合同自由原則的含義
合同自由原則也叫合同自愿原則、契約自由原則，指參加民事活動的當事人在法律允許的范圍內享有完全的自由，按自己的自由意思決定締結合同關系，為自己設定權利或對他人承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干預。
在合同關系中，當事人的自愿決定著合同的簽訂、合同的內容，因為主體的地位平等，任何一方不可強迫另一方簽訂合約，各方均根據自己的想法自由選擇訂約人和訂約內容。對于任何符合法定條件的法律關系主體，法律均認為其有足夠能力處理自己的一切事務，其根據自己的意愿實施的合法行為均有可能產生、變更或撤銷民事法律關系。
“在人與人的關系中，人有按照其個人標準來確定其利益范疇秩序的權能?！?
根據英國著名的契約法學者阿蒂亞的理論，契約自由的思想應包括兩方面的含義：首先，契約是當事人相互同意的結果；其次，契約是自由的選擇。
合同自由原則意味著“約定優(yōu)于法定”。雙方自由約定的內容優(yōu)先于法律的任意性條款，即我們通常所說的，有約定的從約定，沒有約定時依照法律的規(guī)定。因為“任意性條款僅僅是建立在意思推定的原理的基礎之上，它們僅僅為彌補當事人意思不明而設立?！?
合同自由原則一度被認為是合同法上的帝王條款，它的確立是民法史上的大事?，F在一般認為，合同自由原則也應受到一定的限制，即不能違反法律的強制性規(guī)定，并且要受其他諸如公平、誠實信用原則的約束。
（二）合同自由原則的價值
合同自由原則是民法意思自治原則在合同法上的體現，它的意義在于有利于維護市場經濟正常運行。
在高度集中的計劃經濟體制下，沒有真正的合同自由，有的是政府的干預和控制。而在市場經濟體制下，資源配置依靠市場這只“看不見的手”，這就要求市場主體能自愿地締結合同，自由決定合同內容，在不違反法律的強制性規(guī)定時，合同的訂立完全取決于個體的自由意志。從宏觀上看，市場主體的自由意志并非無章可循，而是由市場這個無形的力量操控。締約人約定的條件一般與市場行情一致，因為每個個體的行為都是趨利避害的，在對方的條件低于市場行情，不利于自己時，完全可自由選擇他人作為交易對象?！昂贤杂稍瓌t是《合同法》的精髓和靈魂，反映了商品經濟的運行規(guī)律?！?“沒有合同自由就沒有真正的民法和真正的市場經濟?！?
（三）合同自由原則與過高的違約金
“對于合同自由的立法干涉不僅導致了經濟無效益，人們廣泛地認為，從長遠來看，它將損害那些它所保護的人們?！?
合同自由原則是合同法的靈魂，依合同自由原則訂立的合同受法律保護，任何機關、組織不可隨意干涉。然而實踐中，法官根據《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，在違約方認為違約金過高請求減少時，就認定該違約金條款無效，用損失賠償代替違約金責任。這種做法是不合法的。依據法律，法官沒有權利以違約金過高為理由認定違約金條款無效，法官只能根據違約方的請求將確實過高的違約金適當減少。
我認為對于雙方自由訂立的違約金，如果約定明確，一般不宜減少。
如果按實際損失來確定違約金是否過高也會引起許多問題。當事人約定違約金的一大目的就是免除一方違約后證明損失和損失額的困難，以實際損失為標準，必然又需要證明實際損失，為當事人增加了訴訟成本。另一個問題是，當事人訂立合同時考慮的有些利益并不在法律規(guī)定的損失范圍內，比如精神利益。上面舉出的關于房子不是正南的例子可看出，房子不是正南并不能給購房人帶來什么物質上的損失，但卻可能造成購房人極大的精神損失。還有一個問題是，過高的違約金應減到多少合適？根據《合同法》的規(guī)定，是“適當減少”，因此不應減至與可證明的實際損失相等。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定：“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少?！?
五、 違約金制度與法官的自由裁量權
（一）自由裁量權的存在價值
自由裁量是指法官在處理案件時，以案件的基本事實為基礎，依據現有法律和法理精神，結合法官的公平正義理念所作出的裁決。
法律不能窮盡社會生活的方方面面，法律總有漏洞；法律總是滯后于社會生活，對將來的預測不可能完全準確；任何立法機關從來沒有，也不可能頒布一個涵蓋社會生活一切問題的法律體系，并依此解決一切問題。由于以上原因，法官根據具體案件的情況在法定范圍和法定權限內行使自由裁量權，解決一般正義與個別正義的矛盾，是必要和必需的。
在肯定法官的自由裁量權存在的同時，應對這項權力加以限制。對任何一項公權力都應有必要的限制，否則公民的權利將會受到侵害。人的本性決定，人要受到自己感情的影響，沒有人可以拋去一切感情色彩去處理案件；不同人由于生活經歷、生活環(huán)境的不同，對同一案件會有不同的評價；當今社會，法官面臨形形色色的利益誘惑，因此，應當對自由裁量權嚴格限制，以達到法律適用的公平和統(tǒng)一。
法官行使自由裁量權時，至少應滿足以下條件：①現有法律對該問題沒有明確規(guī)定。自由裁量權只能作為成文法的補充，在無法可依時適用。②自由裁量權必須在法定權限和法定范圍內行使。否則就是濫用權力，就是違法行為。③行使自由裁量權時不得違背法律的原則和精神，不得違反現有法律的規(guī)定。④行使自由裁量權應以個案事實為依據，不可恣意行使。⑤行使自由裁量權的結果應更接近個別正義，更公平。
（二）司法實踐
由于我國法律對自由裁量權沒有細致的規(guī)定，法官行使自由裁量權無章可循，有的法院甚至就不行使自由裁量權，以免出錯。但問題是，不適用自由裁量并不能避免錯誤，甚至不能減少錯誤。上面已經說明適用自由裁量的必要性，要達到個案的公正，就不可避免地要運用自由裁量。然而，在可以行使自由裁量權的法院，由于行使權力的標準很不統(tǒng)一，局面往往相當混亂。造成混亂局面的原因除了法律上沒有適當的必要的規(guī)范外，法官自身素質普遍不高；法官沒有統(tǒng)一的法律觀念；法官在判案時受到行政權力和社會輿論的影響等等都妨礙了自由裁量權的有效公平行使。
鑒于此，許多法學家反對法官擁有自由裁量權，甚至將它等同于無法司法。事實上，由于法制不健全、不完善的客觀事實，中國法官在比公開承認法官自由裁量權的英美法系國家的法官，握有更大的自由裁量權。
（三）法官的自由裁量權與過高違約金的適當減少
對于雙方自由訂立的違約金，如果約定明確，法官一般不宜依職權減少。
首先，不論違約金有多高，它是雙方自由訂立的。符合合同自由原則，理應受到法律保護，在后來沒有不可抗力因素影響時，違約方返悔而要求減少違約金是違背誠實信用原則的。其次，市場經濟體制下，雙方表達的意愿都受一定的利益限制，訂立過高的違約金一定有藏在背后的利益。例如，因競爭激烈，一方的實力不如其他競爭者而自愿承擔更大的風險，同意違約后支付高額違約金。而對方因為有此承諾才選擇與其簽約。雙方各取所需，達成協(xié)議，雙方均認為所訂的條件是比較有利的，因為如果不是更有利就會選擇他人簽約。那么，在這種情況下，我們有什么理由將高額違約金減少呢？第三，當事人確定違約金數額時，均會在自己可能獲得的利益與因訂立該違約金條款所要承擔的風險之間權衡。法律認為，符合法定條件的當事人有能力處理自己的利益。因此權衡后做出的決定一般就應認為是適當的，就應受法律保護——除非能證明有顯失公平、重大誤解等法定情形。第四，如果事后才能知道違約金數額，那違約金的約定幾乎變得毫無意義，不能起到督促債務人履行債務的作用。第五，如要將過高的違約金減少應依據什么標準呢？如按實際損失為標準，又由誰舉證？約定違約金時當事人所考慮的因違約導致的精神損害是否應影響減少的數額？實踐中，對于過高的違約金的減少并沒有確定的標準，可以說相當混亂。原《最高人民法院關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用經濟合同法的若干問題的解答》第九條規(guī)定：“為防止當事人濫用自行約定的權利，違約金的數額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限，對超出部分，可不予保護?！边@條規(guī)定已隨《合同法》的頒布而廢止，其已不符合《合同法》中關于違約金的規(guī)定體現的原則。但司法實踐中，依該條款判案的比比皆是。原因很簡單，現行法律除了對房產糾紛和逾期付款的違約金數額有“過高”的標準外，一般沒有可參照的判斷標準。
另一方面，在有些情況下，對于“過高”的違約金，在當事人請求的情況下， 法官如不運用自由裁量權可能造成裁判的不公。那么如何正確地運用自由裁量權，對過高的違約金適當地減少呢？筆者認為可以從以下幾個方面考慮：
1. 從立法上，補充相應的規(guī)則，使法官在必須行使自由裁量權減少違約金時，在減少的尺度、幅度上都有可參照的標準。在這些規(guī)則尚未出臺時，可依據合同法中重大誤解，顯失公平的規(guī)定改變。
2. 對于不是必須減少的情況，應充分尊重當事人的約定。在沒有重大誤解、顯失公平或欺詐脅迫的情況下，如果違約金的約定具體明確，就不應減少。在確需減少時，也應使所判的違約金與所能證明的實際損失有較大的差距，并且應適當考慮精神損失。
