在權(quán)利人對實體法上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的義務(wù)人提起的訴訟中，是否應(yīng)將全部義務(wù)人列為被告、法院是否可依職權(quán)追加被告、是否允許對部分被告撤回起訴、對撤回起訴在實踐中如何進(jìn)行操作及對撤回起訴被告可否重新提起訴訟都是審判實踐中常常會遇到的問題。筆者從解釋論的角度出發(fā)，對這些問題談?wù)勛约旱目捶ā?/p>
一、原告是否有權(quán)選擇被告進(jìn)行起訴
根據(jù)“不告不理”的原則，對于在民法上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的人，當(dāng)事人可以選擇起訴，也就是說可以同時將應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的人全部起訴，也可以只選擇其中的一個或幾個義務(wù)人作為被告。如在當(dāng)事人對擔(dān)保債權(quán)提起的訴訟中，債權(quán)人只起訴直接債務(wù)人要求履行給付義務(wù)或者只起訴保證人要求承擔(dān)證責(zé)任都是可以的。在共同侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人可以只對部分義務(wù)人起訴。
二、法院可否依職權(quán)追加被告
一般認(rèn)為，由于訴訟標(biāo)的具有共同性或者必須合一確定的牽連性，必須由法院合并審理，所以，對應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的人的訴訟屬于必要的共同訴訟。法院在審理中可根據(jù)民訴法第一百一十九條的規(guī)定：“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟?！弊芳悠渌麘?yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的人為共同被告。在共同侵權(quán)領(lǐng)域，我國的有關(guān)人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尵筒杉{了共同侵權(quán)為必要的共同訴訟的觀點。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。但在不真正連帶侵權(quán)訴訟中，因為原告對義務(wù)人有完全的選擇權(quán)，法院則不需主動追加當(dāng)事人。如在雇員人身損害賠償訴訟中，如果存在第三人侵權(quán)，第三人與雇主的賠償責(zé)任就是不真正連帶責(zé)任，當(dāng)事人如果選定一方作為賠償，法院就不必強行追加另一方作為共同被告，而只需根據(jù)當(dāng)事人的請求判令雇主或第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主賠償后取得對第三人的追償權(quán)。如果當(dāng)事人將雇主和第三人同時列為被告，法院則先判令第三人承擔(dān)責(zé)任，同時判令雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
三、是否允許原告對部分被告撤回起訴
如果原告在起訴時要求所有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的人承擔(dān)責(zé)任，在訴訟過程中又提出對部分當(dāng)事人撤回起訴，法院是否準(zhǔn)許呢？一種觀點認(rèn)為，原告撤回對部分被告的起訴，是對原告自己訴訟權(quán)利的行使和處分，只要不存在其他不準(zhǔn)撤訴的情形，法院就應(yīng)準(zhǔn)許其撤訴；另一種觀點認(rèn)為，原告如撤回對其中部分被告的起訴，將會加重其他被告責(zé)任的承擔(dān)。如果法院準(zhǔn)許了其撤訴請求，則是對其他被告的不公平。因此，不應(yīng)當(dāng)允許其撤回對部分被告的起訴。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的人都是對原告有獨立義務(wù)的人，所以只要原告選擇一方作為被告，而事實上該被告也是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的當(dāng)事人，該就應(yīng)當(dāng)對自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額或全部的責(zé)任進(jìn)行獨立的承擔(dān)。該承擔(dān)責(zé)任后，如果法律規(guī)定可以向其他義務(wù)人進(jìn)行追償?shù)?，該可以通過另行起訴的方式實現(xiàn)自己的權(quán)利。對原告作出的僅免除部分連帶人的責(zé)任的效力問題，學(xué)說和立法上有兩種觀點，一種為絕對效力，如英美法中“釋放一部等于釋放全部”指的就是這種絕對效力；另一種為相對效力，即連帶之債權(quán)人對一部分連帶債務(wù)人免責(zé)的意思表示原則上僅免除相對債務(wù)份額的效果。我國有關(guān)司法解釋采后一種觀點。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定：“賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任?！边@對原告撤回對部分必要共同被告的起訴提供了法律依據(jù)，但是原告必須同時放棄對該部分被告的訴訟請求，剩余被告對放棄訴訟請求的部分不再承擔(dān)連帶責(zé)任。換言之，原告程序上撤訴的同時，也要放棄相應(yīng)的實體權(quán)利。
四、對撤回起訴的實踐操作
實踐中對于原告主動撤回對部分當(dāng)事人的起訴，有的法官要求原告從起訴書中將被告劃掉，有的法官要求書記員將此情形記入筆錄，有的法官則是在判決書中甚至在判決主文中進(jìn)行表述。筆者認(rèn)為，劃掉被告和在判決書中表述的做法是欠妥的。因為在訴訟中對程序性事項做出的處理應(yīng)采取裁定的形式。而裁定可以分為書面裁定和口頭裁定。一般而言，對部分被告撤回起訴無需專門制作裁定書，而只需口頭裁定。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，口頭裁定的，應(yīng)記入筆錄。所以，對部分被告撤回起訴的情況及是否準(zhǔn)許的結(jié)果應(yīng)當(dāng)記入筆錄，庭前撤回的，應(yīng)專門制作筆錄，當(dāng)庭撤回的，在庭審筆錄中記明即可。而在判決書中不必再列被撤回的被告為當(dāng)事人，也不必另行表述。
五、在原訴訟終結(jié)后，原告是否還可另行起訴在前訴中撤回起訴的被告
有人認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第144條的規(guī)定“當(dāng)事人撤訴后以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應(yīng)予受理?！彼?，應(yīng)當(dāng)允許原告對在前訴中撤回起訴的被告另行起訴，而對于是否支持其訴訟請求要通過審理進(jìn)行實體判決。特別是在前訴中存在其他被告主體不適格、訴訟時效已過或存在其他免除責(zé)任情形下，而被撤回起訴的被告卻不存在上述情形，如果進(jìn)行審理完全可能會判令其承擔(dān)責(zé)任，這樣，就會對原告造成極大的不利。但是，根據(jù)必要共同訴訟的基本原理，原告既已放棄了部分實體權(quán)利，就不能對撤回起訴的部分被告再次提起訴訟了。所以，原告在放棄對部分被告的權(quán)利時一定要考慮清楚自己將要承擔(dān)的法律后果。不僅如此，在前訴中其他被告不具有清償能力時，原告再次以前訴中被撤回的被告具有連帶清償責(zé)任提起確認(rèn)之訴時，同樣因為在前訴中已經(jīng)放棄實體權(quán)利而不能再次提起訴訟。
