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作者：蘇永欽 臺灣政治大學教授。來源：《侵權(quán)法評論》2004年第2輯。
問題
在以私法自治為基本原則建構(gòu)的現(xiàn)代社會，侵權(quán)行為和契約制度一樣，都承擔了維護“自由意志”和“社會秩序”的功能，適當?shù)牧⒎ê徒忉?，可以使這兩個目標朝相輔相成的方向發(fā)展，而不是壓抑了自由意志，卻仍無益于社會秩序的提升。2000年5月5日開始實施的“民法”第184條修正條文，明確增加了第三種侵權(quán)行為類型，也要從這樣的角度來理解與評價。最近連續(xù)讀到陳聰富教授和簡資修教授的大作，把此一類型在實務(wù)上的運作問題分析得相當透徹，又分別從比較法和經(jīng)濟分析的角度提出其看法，均能發(fā)人深省，因為我在十五年前就談過這個問題，讀后又產(chǎn)生了一些新的思考，忍不住借題發(fā)揮的念頭，以下即再從三種類型的體系關(guān)聯(lián)著眼，看看能不能激出一些新的火花。
一、侵權(quán)行為的保護標的
我國臺灣地區(qū)侵權(quán)法一直以來最大的爭議，就是第1項前段的“權(quán)利”是否應(yīng)限于絕對性的權(quán)利，如實務(wù)及通說所主張，不包括未權(quán)利化的利益，甚至不包括相對性的權(quán)利，這種差別待遇的法理依據(jù)為何?第1項后段和第 2項固然增列了背俗行為和違法行為，使其他受到侵害的利益可以得到補充保護，但仍然不是所有的利益。歸根到底，侵權(quán)行為的制度到底要保護什么：權(quán)利、善良風俗和法律?
德國學者Fikentscher很正確地指出這是一個錯誤的問題，來自于一個錯誤的假設(shè)，就是單純財產(chǎn)損害不受民法保護。實際上剛好相反，德國和我國臺灣地區(qū)的侵權(quán)行為法都保護財產(chǎn)，而且根本是以財產(chǎn)利益的保護為主，權(quán)利、風俗、法律只是具體化財產(chǎn)保護請求權(quán)的前哨，這可以從“民法”對于侵權(quán)行為只提供損害賠償?shù)木葷闯鰜?，如果某甲被某乙綁架，甲在重獲自由后對乙可以請求的，不是自由，而是醫(yī)療費、減少收入的損失和慰撫金。民法”第213條對于損害賠償?shù)囊?guī)定，雖然是恢復(fù)原狀，但恢復(fù)的不是原來的狀態(tài)，而是如果沒有發(fā)生損害原因時應(yīng)有的狀態(tài)，在多數(shù)的情形下，不是已經(jīng)無法恢復(fù)原來的自然狀態(tài)，就是在恢復(fù)自然狀態(tài)以外仍須以金錢為差額的填補。足見民法對于侵權(quán)行為最終追求的還是財產(chǎn)利益完整的維護，如果我們暫時把例外的非財產(chǎn)損害賠償擺在一邊的話。權(quán)利、風俗和法律被放在構(gòu)成要件里，不是以其為保護客體，而只是對于社會上無數(shù)的財產(chǎn)利益受到損失的情形，以其為必要的篩選工具而已，相對于物上請求，或類似的人格權(quán)、無體財產(chǎn)權(quán)排除侵害的制度(negatorischerSchutz)，僅以該權(quán)利本身為其保護標的，對妨害或潛在的妨害者提出排除或預(yù)防妨害的請求，實有本質(zhì)的不同。
至于為什么要篩選，則得從現(xiàn)代社會人與人高度的相互依存說起。以甲被綁架為例，甲的弟弟丙從南部北上來照顧住院療養(yǎng)的哥哥，也會發(fā)生來回路費、停留期間的生活費和收入減少的損失，可不可以向乙提出賠償?shù)恼埱?/span>?胡適在散文《不朽》中提到一個生肺病的人，偶然在路上吐一口痰，病菌被體弱的人吸進去得到肺病，輾轉(zhuǎn)傳染，這一城的病人可不可以向吐痰的人請求賠償?類似的例子在臺北更是天天發(fā)生，建國高架橋上車子熄火，追撞的車子，和后面陷入車陣的幾百輛車子，有人因此延誤送醫(yī)，有人因此跳票，可不可以向熄火的人請求賠償?大廈里有人把房子出租給三溫暖營業(yè)，造成屋價大跌，住戶可不可以向出租人請求賠償?更不要說股票族因為央行首長失言而失血，果農(nóng)因為教授隨便發(fā)表實驗報告而陷入滯銷困境等等。侵權(quán)行為制度的設(shè)計如果不作一定的選擇，每個人都將處于動輒得咎的窘境，自由意志很難揮灑，社會也將因無窮的相互訴追而秩序大亂。所以“民法”第184條一般侵權(quán)行為的規(guī)定，重點就在對無數(shù)造成財產(chǎn)利益減少的行為中，篩選出適合由受害人究責，可以嚇阻不當行為，而不至于對自由意志和社會秩序造成不當影響的類型。最終保護的，還是財產(chǎn)利益。
二、違反對世規(guī)范的行為
選擇侵權(quán)、背俗和違法三種類型，絕不是立法者特別有愛于權(quán)利、風俗和法律。否則權(quán)利為什么又獨薄“相對”性的權(quán)利，如債權(quán)，法律又偏好“保護他人”的法律，而排除單純保護公益的法律?同樣侵權(quán)，同樣違法，公平何在?故若不從上述篩選行為的角度來理解這三種類型，自然會有不公平的感覺，解釋各要件時也就難免偏差。
首先，私人間追究責任勢須從“期待可能性”著眼，只有對加害于人的結(jié)果有預(yù)見可能者要求其防免，而對未防免者課以責任，才有意義。此所以多數(shù)國家的民法要求加害行為具有一定的“違法性”，而不以有一定加害行為及結(jié)果為足，換言之，即不把違法性建立于造成他人財產(chǎn)利益受損的行為本身，而須外加違法的要件。這里說的違法當然是廣義的，也就是對某種禁止或強制規(guī)范的違反。違法要件一方面可保留合理的行為空間，比如在沒有法律限制研究報告的發(fā)表之前，教授們不至于因為擔心賠償責任而噤若寒蟬(當然還有被丟雞蛋的危險)。另一方面，因為法律若科以行為人不得作為或為一定作為的義務(wù)，通常會盡力使?jié)撛诘男袨槿擞蓄A(yù)知的可能，從而對于違反義務(wù)者在命其排除違法狀態(tài)以外，附帶地追究財產(chǎn)損害的責任，并未大幅增加“守法成本”，也就有合理的期待可能性。狹義的法律是最清楚的，“憲法”規(guī)定法律須經(jīng)“總統(tǒng)”公布才生效，有外部效力的行政命令(法規(guī)命令、裁量準則、解釋規(guī)則等)，依照“中央法規(guī)標準法”和“行政程序法”，也要經(jīng)過發(fā)布的程序，目的就在周知。至于善良風俗，則從定義上就知道是某種長期傳承、普遍被社區(qū)成員認同的倫理價值或行為方式，行為人即使非本地人，入境問俗也不難感受查知。
比較麻煩的還是權(quán)利，民事上的權(quán)利和其他領(lǐng)域的權(quán)利一樣，具有“正當”和“強制”的質(zhì)素，從而不同于沒有權(quán)利化的單純利益，它是規(guī)范下的利益分配，理論上和法律、風俗一樣，不應(yīng)被逆反。故在Fikentscher所舉的例子中，乙侵害了甲的身體權(quán)，也傷害了丙對甲的手足之情，但后者沒有在任何法律中被權(quán)利化，也就沒有廣義的“違法”問題。但問題并不止于此，因為如果是權(quán)利，則照說應(yīng)該和法律、風俗一樣受到尊重，權(quán)利之間為何又有等差?原因就在于，在私法自治的大原則之下，大量的民事權(quán)利不像法律和風俗那樣的具有對世性、公示性，而是只有對特定人的效力，而且是隱秘地存在。對于這樣相對性的權(quán)利，第三人固然還是有侵害的可能，比如造成債務(wù)人堵在高架橋上不能及時清償票據(jù)債務(wù)，但行為人很容易認知后面車輛所有權(quán)和駕駛?cè)恕⒊丝蜕眢w權(quán)的存在，卻無從查知第三人對駕駛?cè)藗鶛?quán)的存在，從而也就很難期待他去履行不侵害的義務(wù)。這是進一步再把債權(quán)排除在第184條第1項前段的權(quán)利之外的真正原因。不是債權(quán)不值得保護，也不是債權(quán)不會被第三人侵害，而是因為債權(quán)一般都不具公示性，從而不能合理地期待第三人去防免加害。這也是為什么德國法和我國臺灣地區(qū)法律的實務(wù)，都例外承認債權(quán)具有占有外形者，如租賃債權(quán)，可以受到第184條第 1、項前段的保護。反之，德國實務(wù)發(fā)展出來的、內(nèi)涵仍不具有明確外延的“框架權(quán)”(Rahmenrecht)，如所謂的企業(yè)權(quán)，或一般人格權(quán)，就因為不能完全滿足此一對世性的要求，而在操作上不得不另辟蹊徑。
換言之，第一種侵權(quán)類型的重點不僅在于“權(quán)利”，更在該權(quán)利的對世性。不論侵權(quán)、背俗或違法，要讓行為人對其行為負起民事上的責任，都須以該行為涉及某種對世規(guī)范的違反為前提，其目的就在于建立此一制度最起碼的期待可能性，以保留合理的行為空間。由此可知，雖然是出于保護財產(chǎn)利益的考量，侵權(quán)類型所以會以絕對權(quán)被侵害為要件，并無歧視同樣可能造成財產(chǎn)損失的債權(quán)或未權(quán)利化法益的意思。德國學者Brtiggemeier從“行為義務(wù)”切人，把德國的侵權(quán)行為類型化為單純民事上不法的行為義務(wù)、民事不法以外的法律上行為義務(wù)與法外行為義務(wù)，其中第一種類型又包括保護客體取向的行為義務(wù)，(相當于我國臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項前段的侵權(quán)類型，及其他針對特定客體而設(shè)的特別規(guī)定)與主體取向的行為義務(wù) (指習慣法與特別法中的侵權(quán)類型，如違反交易安全義務(wù)、產(chǎn)品制造人責任、專門職業(yè)法中的特別責任等)，可說是相當清楚的體系，而他所區(qū)分的這些義務(wù)也都符合這里說的對世規(guī)范的性格。
三、可特定化的侵害行為
除了從行為人與行為義務(wù)這一頭，基于防免的期待可能性考量而以對世規(guī)范的違反為共同要件外，如果不再從被害人的角度去進一步特定化，則因財產(chǎn)利益遭受損失而可能提出請求的人，仍然會太多，從而在賠償能力上仍只有極低的期待可能性。故如何在眾多財產(chǎn)利益受損的人中再做合理的篩選，就變得很重要。開有顏色的三溫暖可能違反善良風俗，或違反了建筑、都市規(guī)劃、或某些保護風俗的法令，但讓出租人賠償全樓住戶的損失?汽車因老舊或未檢查水箱而熄火，可能違反某個交通法規(guī)，但讓駕駛?cè)速r償因延誤急診而死亡的其他用路人?
就此而言，侵權(quán)類型的問題反而最小，因為權(quán)利本身就是特定化的個人法益，沒有再進一步特殊化的必要。比較麻煩的還是背俗類型和違法類型。此所以第184條第1項后段規(guī)定的行為要件是：“故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人”，雖不像侵權(quán)類型那樣要求特定對世權(quán)利被侵害，藉權(quán)利來特定化請求人，但把善良風俗從行為的“標的”變成“方法”，異于侵權(quán)類型中的權(quán)利，而把受害的他人變成行為的“標的”，不只是“結(jié)果”，又異于違法類型中的他人。背俗行為要構(gòu)成侵權(quán)行為而負損害賠償責任，不能只有一個違反善良風俗的行為，而需要有一個“針對性”的具體背俗行為。故嚴格說，以背俗和侵權(quán)、違法并列來描述三種侵權(quán)類型，相當容易誤導(dǎo)。民法在此要求的是一個針對特定人的背俗行為，一如侵害特定權(quán)利的行為，而不同于“抽象”違反某一法令“致生損害于他人”的行為。以前面所舉開三溫暖店的例子來說，只有當出租或開店是沖著大樓特定住戶的情形，可能對該特定住戶構(gòu)成侵權(quán)行為。針對特定人的背俗行為，目的可能就在造成財產(chǎn)利益的受損，但也可能以其他個人法益為打擊目標，如安寧的享受、社會對其居住品味的評價等，在一定情形甚至直接造成某種權(quán)利的損害，如以違反商業(yè)倫理的方式侵害著作權(quán)。但就背俗類型而言，只要個人被特定，而對一定法益或單純財產(chǎn)利益造成損害即可，并不需要構(gòu)成某種權(quán)利的侵害，這是背俗行為和侵權(quán)行為類型的主要不同之處。
相對于背俗類型，違法類型的特定化方法不是把行為“具體化”，而是把強制或禁止的法律限縮于“保護他人的法律”，也就是使法律除了滿足“對世規(guī)范”的要求，以建立行為人防免的期待可能性以外，另外加上“保護個人法益”的限制，使請求人有被特定化的可能，從而建立行為人賠償?shù)钠诖赡苄浴Ｒ赖聡ǖ牟僮?，要滿足這里所謂保護他人法律的要件，必須通過三階段的檢驗：第一，該強制或禁止規(guī)定[不具有“行為規(guī)范”(Ver— haltensnorm)及“命令性格”(Befehlsqualit~it)者不屬之，必須以個人法益為主要保護標的或至少為其中之一。故如交通規(guī)則中單純以維持交通順暢為目的的規(guī)定，如時速的下限，即不屬之。第二，被害人必須屬于該法所要保護的“人”的范疇，故如交通規(guī)則中以行人為保護對象的規(guī)定，比如斑馬線，機車駕駛?cè)思床辉诒Ｗo之列而不得依此主張。第三，被害法益應(yīng)屬于該法所要保護的“物”的范疇，故如交通規(guī)則中以提高其他用路人安全為保護目的的規(guī)定，比如夜間行車點燈，其違反對于被毀損的路邊攤架即不構(gòu)成違法類型的侵權(quán)行為。有些學者還強調(diào)第四層檢驗，即加害的“方式”是否該法令所要防止，比如保齡球店違反勞動基準法雇用的童工，為保齡球擊傷。勞動基準法所要阻止的傷害，應(yīng)該不包括這種意外傷害。
通過以上對“保護他人法律”要件的嚴格解釋，雖不要求違法行為的針對性，從而仍只需有一個抽象的違法行為，已可把可能的損害賠償請求者限縮到一合理的程度。換言之，此時行為人所為雖非如前二者那樣具有“針對性”，但至少已經(jīng)足以面對一個相當具體的行為義務(wù)，從而于違反時要求其對跳出來請求賠償者負起責任，已不能說不可期待。故如汽車老舊未按時檢驗，或行車前未檢查水箱，所違反的交通法令，保護的只是相當概括的交通安全，對于因此在高架橋上熄火而造成的各種財產(chǎn)上損害，能否依違法類型究責，即不能無疑。直接追撞的汽車，或許還有依第一種侵權(quán)類型令其負責的可能，其他無任何對世性權(quán)利直接遭受侵害的情形，應(yīng)該只能自己承擔后果。社會本來就充滿了風險，侵權(quán)制度正代表立法者所做的風險分配。違法行為的構(gòu)成既已包含了個人法益的檢驗，另外要求個人法益被侵害即無必要，只要因為該違法行為，而“致生損害于他人”，請求權(quán)即已成立。至于違法行為是否只造成單純財產(chǎn)的損失，或已使某一權(quán)利受損，均非所問，這一點又和背俗行為一樣，而不同于侵權(quán)行為。
四、侵權(quán)法的體系和競合
綜上可知，我國臺灣地區(qū)“民法”第184條規(guī)定的這三種類型，分別以某種對世規(guī)范與可特定的個人利益結(jié)合，而構(gòu)成不同的行為義務(wù)，簡言之，狹義侵權(quán)就是以某一對世性權(quán)利結(jié)合二者，違法侵權(quán)是以某一法令規(guī)定結(jié)合二者，而背俗侵權(quán)則是以善良風俗為方法而結(jié)合某一特定的他人(含特定的法益)為行為標的。三種類型之間的關(guān)系如何，是否會發(fā)生競合，除了從個別立法意旨去探討外，還必須觀照整個侵權(quán)法的體系，才能得出合理的答案。因為民法不僅在其他地方還有關(guān)于侵權(quán)行為的特別規(guī)定，民法以外又有不少特別的規(guī)定，在請求上這些規(guī)范是否相互排除，或可擇其有利者行使，解釋時都有必要納入一并考量。
參考前述Briiggemeier的體系，第184條第1項后段的背俗類型固然是建立于“法外”的行為義務(wù)，即使第2項的“法內(nèi)”行為義務(wù)，指的也是民事不法以外的單純行政不法，或刑事不法，而不包括民事不法的規(guī)定，使其功能很清楚的限于“轉(zhuǎn)介”其他領(lǐng)域的強制禁止規(guī)范，成為民事侵權(quán)法的規(guī)范，以減輕民事立法者的負擔。故不論在“民法”內(nèi)已明定為負有損害賠償責任的侵權(quán)規(guī)定，如第184條所規(guī)定的狹義侵權(quán)行為或背俗行為，或第 190、191、191之一到之三等條的特殊侵權(quán)行為，或在“民法”以外其他法律規(guī)定的特殊侵權(quán)行為，如“公平交易法”第31條、 “消費者保護法”第 51條、“民用航空法”第89條、“核子損害賠償法”第11條、“國家公園法”第27條、“通訊保障及監(jiān)察法”第19條、“計算機處理個人資料保護法”第27條等，只要民事責任已經(jīng)明定，再經(jīng)由“民法”第184條第2項的違法類型來轉(zhuǎn)介即無必要。換言之，第184條第2項所稱的“保護他人之法律”，文義射程雖然相當廣，但解釋上如不從轉(zhuǎn)介功能的角度排除本已具有侵權(quán)責任性質(zhì)的規(guī)定，則違法類型的適用將可涵蓋包括侵害權(quán)利與背俗基本類型在內(nèi)的所有侵權(quán)規(guī)范，變成無意義的重復(fù)規(guī)范。背俗和違法類型存在的意義，應(yīng)在于民事侵權(quán)規(guī)范的“補強”，前者轉(zhuǎn)介的是社會倫理所生的行為義務(wù)，后者轉(zhuǎn)介的則是所有無涉民事不法的行為義務(wù)，從而與直接規(guī)定民事行為義務(wù)與違反責任者，鼎足成為三種侵權(quán)類型。一旦立法者已經(jīng)直接課予某種社會倫理或公法義務(wù)的違反以民事賠償責任，如“公平交易法”第 31條、“營業(yè)秘密法”第12條、“商港法”第47條等，自然已無必要再迂回一般的背俗類型和違法類型條文來轉(zhuǎn)介認定責任了。德國最高法院即針對違法侵權(quán)類型發(fā)展出“被害人別無損賠請求”的“補充性” (Subsidiaritiit) 原則，值得參考。再進一步看，第184條第1項前段的狹義侵權(quán)類型又只是民事侵權(quán)的一種基本類型，與許多存在于民法與其他法律的特別民事侵權(quán)規(guī)范之間，形成普通與特別的關(guān)系。惟仍應(yīng)注意，有些提到損害賠償?shù)囊?guī)定，其實只是基本類型的“引致”(闡明規(guī)定)，還不能稱為特別民事侵權(quán)規(guī)范，比如“民法”第19條，只是闡明損害賠償請求權(quán)的可能，是否發(fā)生此一請求權(quán)，仍以第184條第1項前段合致為前提，不能僅從文字上認定有無采取無過失責任的意思，從而為特別規(guī)定。第796條提到的損害賠償請求權(quán)解釋上也是如此，立法者在此只是要強調(diào)土地所有人并無法定的越界建筑“權(quán)”，其越界建筑只是在一定情形下得免于拆除而已，侵權(quán)行為未因此而合法。其他法律有時也會有類似的引致，如“電信法”第45條第2項有關(guān)電信設(shè)備損壞的賠償責任規(guī)定便是。真正性質(zhì)上屬于特別民事侵權(quán)規(guī)定的，若依Briiggemeier的分類，又有和184條第1項前段一樣為保護客體取向者，如“著作權(quán)法”第88條，“專利法”第88條，“商標法”第61條，“集成電路電路布局保護法”第29條，“營業(yè)秘密法”第13條等，以及主體取向的規(guī)定，如前述的“民法”第191條以下或“核子賠償法”等。相對于第184條第1項前段的一般類型，我們或許還可以從別的角度去整理這些特別侵權(quán)規(guī)定，比如有的在要件及效果上都很完整，是所謂“完全規(guī)定”(vollst,andigerRechtssatz)，如“核子損害賠償法”第2、3、4章的規(guī)定，有的則只就一部分作特別規(guī)定，仍須與一般類型結(jié)合才可認定請求權(quán)的有無，是“不完全規(guī)定”(unvollstandigerRechtssatz)，如“公司法”第23條。又所謂的特別，或表現(xiàn)于“構(gòu)成要件”，如行為主體的限定(“民法”第191條)，主觀要件的放寬(“消費者保護法”第7條，“核子損害賠償法”第18條，“民用航空法”第89條)，單純財產(chǎn)利益受侵害的納入(“公平交易法”第31條)等，或表現(xiàn)于“責任主體”的擴大(“民法”第28、187、188條，“公司法”第23條，“集會游行法”第32條)，保留(“民法”第186條)或限縮(“郵政法”第29條)，或表現(xiàn)于“賠償責任”的減輕(“民法”第 922、953條)，設(shè)限(“核子損害賠償法”第24條)，加重(如“公平交易法”第32條，“消費者保護法”第51條)或明定特別計算方式(如“著作權(quán)法”第88條，“商標法”第66條，“營業(yè)秘密法”第13條，“通訊保障及監(jiān)察法”第20條)上，或表現(xiàn)于“舉證責任”的倒置(“民法”第190條以下，“消費者保護法”第7、8條，“計算機處理個人數(shù)據(jù)保護法”第28條)，或“求償程序”(“空氣污染防制法”第73條，“水污染防制法”第61條)上，不一而足。普通特別關(guān)系原則上會發(fā)生優(yōu)先適用特別規(guī)定的效果，固不待言(“中央法規(guī)標準法”第16條)。相較于普通侵權(quán)規(guī)定，這些對于被害人有利或不利的特別規(guī)定，大多是基于衡平考量而做的修正，但基于公共政策考量而定的也不少。比如見于“消費者保護法”和“公平交易法”的懲罰性賠償規(guī)定，很明顯是為了提供人民積極行使請求權(quán)的誘因，以利公平交易秩序的維護，減輕主管機關(guān)的行政負擔。相對的，“民法”第184條所規(guī)定的背俗類型和違法類型反而只是一種中性的“轉(zhuǎn)介”行為義務(wù)于民事侵權(quán)法，以減輕立法負擔的立法技術(shù)，把善良風俗和強制法規(guī)納入侵權(quán)要件，基本上還是為了合理劃定社會行為的界限，以適當保護人民的財產(chǎn)利益。只有在此之外附加的誘因，才有讓私法作為政策工具的考量，此所以背俗類型和違法類型尚不能視為狹義侵權(quán)類型的特別法，而是我國臺灣地區(qū)“民法”上三種侵權(quán)責任的基本類型。那么，這三種基本類型之間又是什么關(guān)系?三者不僅功能各異，一為純粹民事不法的典型，其他二者則僅轉(zhuǎn)介社會倫理與公法義務(wù)為民事不法；而且構(gòu)成要件也互有出入，如前面所分析，因此可以確定其間并不存在普通特別的關(guān)系。如果違反保護他人的法律，而致?lián)p害于特定人，但未造成一定對世性權(quán)利被侵害，如違反“刑法”339條的詐欺罪，極可能只構(gòu)成違法侵權(quán)，而無狹義侵權(quán)的問題。反之，如果毀損他人之物，但因非故意，則只構(gòu)成狹義侵權(quán)行為，而無違法行為的問題。同樣，侵權(quán)或違法而無涉背俗的情形固然很多，構(gòu)成背俗而未至侵權(quán)或違法者，也不難想象，比如以公開年少輕狂舊事要挾大企業(yè)家停止特定投資計劃。另一方面，一行為同時構(gòu)成兩種或三種侵權(quán)基本類型，比如傷害他人身體，構(gòu)成狹義侵權(quán)和違法，甚至背俗。這時對于被害人而言，可否依情形擇有利者請求，恐怕還不能一概而論，在數(shù)種請求權(quán)并存時，因為請求的都是相同的損害賠償，一般都認為會發(fā)生請求權(quán)的競合(Anspruchskonkurrenz)，即可由權(quán)利人擇一行使，只要行使其一能達到求償目的，其他請求權(quán)即應(yīng)消滅。不過背俗行為若同時構(gòu)成對世權(quán)的侵害時，被害人以第1項前段為其請求權(quán)基礎(chǔ)，只需證明行為的過失，以第1項后段為請求權(quán)基礎(chǔ)，則還得證明背俗方法與故意，不僅明顯以前段較有利，而且在究責的原因上，背俗侵權(quán)的行為完成時，狹義侵權(quán)必也構(gòu)成，故可說在狹義侵權(quán)的責任原因先發(fā)生后，背俗侵權(quán)的責任原因已明顯多余，此時如仍認為應(yīng)依請求權(quán)競合的想法處理，就會發(fā)生Larenz所質(zhì)疑的，法律秩序在此針對同一個“目的”(填補不法行為造成的損害)，其實只會給被害人一個請求權(quán)，怎能把請求權(quán)“理由”發(fā)生的多數(shù)，解釋為請求權(quán)的多數(shù)?因此扣除多余的原因，認為這里只是“請求權(quán)規(guī)范競合”(Anspruchsnormenkonkurrenz)，應(yīng)適用最符合事物本質(zhì)、制度精神的規(guī)范，而不是認為數(shù)種并存的規(guī)范可產(chǎn)生數(shù)個并存的請求權(quán)。故背俗類型在構(gòu)成上雖不問所侵害的法益是否權(quán)利化(僅需“加損害于他人”)，但已權(quán)利化的法益既已單獨成立另一類型，其功能應(yīng)在于填補非對世權(quán)受到侵害的損害，如惡意以違反商業(yè)倫理方式妨礙他人債權(quán)的實現(xiàn)，或單純財產(chǎn)利益受損的情形，在故意以背俗方法侵害對世權(quán)的情形，必先構(gòu)成狹義侵權(quán)，舍簡單的狹義侵權(quán)而就困難的背俗侵權(quán)，實務(wù)上既不至發(fā)生，理論上也應(yīng)否定其妥當性，訴訟時碰到這種情形，法院即應(yīng)在爭點整理時為適當?shù)年U明。
比較麻煩的是，行為同時構(gòu)成狹義侵權(quán)與違法侵權(quán)。因為如前所述，違法類型的侵權(quán)行為在“抽象”規(guī)范違反時即已完成，非如背俗類型，僅以背俗為方法，其責任原因的發(fā)生仍須該行為具體的加害于特定他人，故若違反的法令規(guī)定原即以權(quán)利侵害為要件，如“刑法”的傷害罪，固可認為違法類型為“多余”原因。但若該法令的違反不以特定權(quán)利被侵害為要件，比如僅強制魚池所有人加設(shè)圍欄及夜間照明，因未加設(shè)而造成行人夜間墜人，此時行為構(gòu)成違法時，侵權(quán)責任的原因即已具備，嗣后再發(fā)生權(quán)利被侵害，反而是多余的原因，且違法的構(gòu)成要件五花八門，和狹義侵權(quán)的構(gòu)成要件相比，很難說何者較易合致，因此似乎應(yīng)可由被害人選擇依違法類型請求或依狹義侵權(quán)類型請求，較為妥當。惟狹義侵權(quán)和違法侵權(quán)的分別規(guī)定，如前所述，其實還是基于填補不法行為造成損害的同一目的，所謂原因只是篩濾責任的一種前置分析方法，如果最終沒有財產(chǎn)損害(非財產(chǎn)損害暫不考慮)，有再多的“原因”也無任何責任。故原因發(fā)生在前不代表該請求權(quán)一定比較符合事物本質(zhì)與制度精神，究應(yīng)依請求權(quán)競合還是請求權(quán)規(guī)范競合來處理為妥，尚待更進一步的研析。
若從三種基本類型的設(shè)計，主要在于篩濾適合的賠償義務(wù)人(從行為義務(wù)的角度)。與權(quán)利人(從特定利益的角度)來考量，則違法侵權(quán)類型與狹義侵權(quán)、背俗侵權(quán)最大的不同，就在于特定化保護對象時仍保留一定的抽象性，但若抽象違法的結(jié)果果然已具體化到特定權(quán)利時，權(quán)利侵害所生的責任原因就應(yīng)該比違法所生的原因更接近侵權(quán)制度的本質(zhì)與目的，畢竟法律和風俗本來都不是侵權(quán)制度的保護目的，個人利益才是。因此發(fā)生在后的原因，未必就是多余的原因。但這還是從行為人的角度所作的抽象論述，也許更值得思考的，是從被害人的角度來看，請求賠償是否因選擇的存在而更有利，陳聰富的論文主要就是在這里看到我國實務(wù)上的一些問題。
五、因果關(guān)系和行為過失
整體而言，侵權(quán)行為是以一定行為義務(wù)的違反為令其負責的原因，而如前述，基于保護財產(chǎn)利益的終局目的，又須確認行為造成財產(chǎn)損失的范圍為其責任范圍。三種類型的區(qū)隔在于其原因的形成條件，而不在責任范圍，換言之，損害賠償?shù)恼埱笫欠癯闪?，首先要問的是，被請求人是否作成某一侵?quán)行為而有負責的原因。其次才是，此一行為造成了請求人何種程度的損失，從而可以就此為賠償?shù)恼埱?。這兩個問題都牽涉到前面還沒有談到的因果關(guān)系和行為過失。會認為違法侵權(quán)類型有時反而比較容易構(gòu)成的，就在于因果關(guān)系的“簡化”和過失范圍的“縮短”，以及舉證責任的“減輕”。如果確實如此，讓遭到違法侵害權(quán)利者僅能為狹義侵權(quán)的請求，而不能如違法而僅單純利益受損者為違法侵權(quán)的請求，使多重原因的存在反而使被害人立于更不利的地位，法理上自然說不過去。因此，同時發(fā)生狹義侵權(quán)與違法侵權(quán)，是否應(yīng)認為請求權(quán)競合，或如狹義侵權(quán)與背俗侵權(quán)，為請求權(quán)規(guī)范的竟合，勢必要從這三點去分析。
先說因果關(guān)系。因果關(guān)系作為歸責的條件，可以說是事物本質(zhì)的要求，俗語所謂“冤有頭，債有主”，從損害的結(jié)果往源頭去找，必須要有一般人可以接受的關(guān)聯(lián)性(“相當”因果關(guān)系)，否則當然無法符合本文一開始所說，兼顧自由意志與社會秩序的基本要求，有法還不如無法。以胡適所舉的吐痰和肺疾傳染為例，哲學家用這樣淺顯的例子來談“社會的不朽”，無疑是有說服力和感染力的，但用于法律的歸責，通常就不會被接受。相當性的問題，這里且不去深談，只就三種類型所涉的因果關(guān)系問題來作比較。侵權(quán)行為造成損害結(jié)果的因果關(guān)系，在侵權(quán)法把原因類型化后，當然就變得非常復(fù)雜，即使不考慮特別侵權(quán)責任，如產(chǎn)品制造人責任，只就三種基本類型而言，細究起來也必然各有不同。德國學者為便于分析檢驗，遂區(qū)隔所謂責任原因的因果關(guān)系和責任范圍的因果關(guān)系，也就是先在原因范疇檢驗令其負責有無合理的行為關(guān)聯(lián)性，肯定后再就賠償范疇確認負責的合理范圍。由于三種基本類型區(qū)分的基礎(chǔ)僅在其原因，所謂責任范圍的因果關(guān)系原則上應(yīng)該沒有不同，因此區(qū)分三者因果關(guān)系的差異，重點應(yīng)該放在前面。就狹義侵權(quán)類型來說，行為的“對象”是某一對世性權(quán)利，因此行為和權(quán)利受侵害(Verlet— zung)之間，必須要有相當因果關(guān)系。背俗侵權(quán)中的背俗是行為的“方法”，因此行為和風俗的違反之間無因果的問題，行為的對象是特定他人(法益)，從而因果關(guān)系也因發(fā)生于行為與他人受害(Schadenzuftigung)之間，此一法益既無需為權(quán)利化的法益(物權(quán)、債權(quán)或其他)，也不排除是單純財產(chǎn)的損失，因此在后一情形，此一責任原因的因果關(guān)系即和責任范圍的因果關(guān)系 具有同一性，相較于狹義侵權(quán)必須具備的雙層因果關(guān)系，就少了一層，但在以背俗方法侵害他人對世權(quán)的情形，仍須在“加害”要件上先證明有因果關(guān)系，再進一步證明損害范圍的因果關(guān)系，并無任何簡化可言，故以請求權(quán)規(guī)范竟合方式處理，尚不至對被害人反而不利：
狹義侵權(quán)類型的因果關(guān)系
行為一權(quán)利侵害一財產(chǎn)損害
(責任原因因果關(guān)系)(責任范圍因果關(guān)系)
背俗侵權(quán)類型的因果關(guān)系——單純財產(chǎn)利益損害(一)
行為背俗一加財產(chǎn)損害于他人
(責任原因因果關(guān)系+責任范圍因果關(guān)系)
背俗侵權(quán)類型的因果關(guān)系——造成權(quán)利受損(二)
行為背俗一加損害于權(quán)利——財產(chǎn)損害
(責任原因因果關(guān)系)(責任范圍因果關(guān)系)
違法侵權(quán)類型在因果關(guān)系的認定上又比背俗行為復(fù)雜。此時責任原因就是違法，基本上即需構(gòu)成特定法令規(guī)定的違反，是否違法若經(jīng)有權(quán)機關(guān)的認定、處分或判刑，固可強化被害人的立場，但應(yīng)該不是必要條件，侵權(quán)事件的審判法院當然可以獨立認定。何時構(gòu)成違法，則應(yīng)視各保護他人的法令而定，情形可能非常多樣，有需要發(fā)生特定結(jié)果的，如“刑法”中的毀損罪 (第354條)，有可不必既遂的，如詐欺未遂罪(第339條第2項)，也有只需行為不符合法定義務(wù)者，如“道路交通安全規(guī)則”第94條規(guī)定汽車駕駛?cè)?/span>“應(yīng)注意車前狀況”，故是否構(gòu)成違法，在第一種情形有責任原因的因果關(guān)系問題，第二、三種情形則無。但此時和背俗的情形類似，仍要看“生損害于他人”，是直接造成財產(chǎn)上損害，還是造成權(quán)利損害而定，若屬后者情形，責任原因雖于違法時即發(fā)生，但在認定責任范圍的因果關(guān)系時，反而出現(xiàn)了雙層因果關(guān)系。綜合前后兩個變量，即可能出現(xiàn)四種組合：
違法侵權(quán)類型的因果關(guān)系
——違反“結(jié)果犯”規(guī)定而生財產(chǎn)利益損害(一)
行為——違法——生財產(chǎn)損害于他人
(責任原因因果關(guān)系)(責任范圍因果關(guān)系)
違法侵權(quán)類型的因果關(guān)系
——違反“結(jié)果犯”規(guī)定而生權(quán)利損害(二)
行為一違法并生損害于權(quán)利——財產(chǎn)損害
(責任原因因果關(guān)系)(責任范圍因果關(guān)系)
違法侵權(quán)類型的因果關(guān)系
——違反“危險犯”規(guī)定而生財產(chǎn)利益損害(三)
行為違法——生財產(chǎn)損害于他人
(責任范圍因果關(guān)系)
違法侵權(quán)類型的因果關(guān)系
——違反“危險犯”規(guī)定而生權(quán)利損害(四)
行為違法——生損害于權(quán)利——財產(chǎn)損害
(責任范圍因果關(guān)系)(責任范圍因果關(guān)系)
由上可知，只要發(fā)生權(quán)利損害(即二、四兩種情形)，認定請求權(quán)都還是要檢驗兩層因果關(guān)系，不同于狹義侵權(quán)類型的地方，只在第四種情形認定違法行為造成權(quán)利損害的因果關(guān)系，依本文的分析應(yīng)定性為責任范圍因果關(guān)系，而非責任原因因果關(guān)系而已(所以才說嗣后出現(xiàn)的狹義侵權(quán)原因形式上似乎“多余”)，并非可以跳過這一部分因果關(guān)系的證明。實務(wù)上就無照駕駛而致他人傷害或未取得建造執(zhí)照而建筑致他人房屋受損的案例，不僅要先檢驗相關(guān)規(guī)定是否符合“保護他人之法律”要件，該違法行為是否對權(quán)利受損有相當因果關(guān)系，在認定責任時也不能省略。此外，因果關(guān)系的認定在違法侵權(quán)類型不應(yīng)該比狹義侵權(quán)類型要容易，通常作為義務(wù)的規(guī)定若屬保護他人的法律，如前舉設(shè)置圍欄義務(wù)，會使義務(wù)人處于類似刑法不純正不作為犯的“保證人地位” (Garantenposmon)，而于得作為而未作為時構(gòu)成“行為”，從而不會發(fā)生在違法類型對權(quán)利侵害有因果關(guān)系，而依狹義侵權(quán)類型請求則無因果關(guān)系的情形。
其次是過失范圍的縮短問題，這也是陳聰富大作主要著墨之處。早期學說如史尚寬，可能受到德國通說影響，認為違法侵權(quán)類型只要求違法行為須有過失，至于行為所生結(jié)果的過失則可不論，從而行為人也不得以對于財產(chǎn)利益受害結(jié)果的發(fā)生已盡注意義務(wù)而免責?，F(xiàn)時通說以王澤鑒為代表，主張結(jié)果也要有過失。臺灣地區(qū)“最高法院”在一件逆向行駛的案件中，認為雖已構(gòu)成保護他人法律的違反，但行為人得舉證結(jié)果的無過失而免責，但是否成為一致見解，還有待觀察。如采前說，則兩種請求權(quán)競合存在就不能說沒有理由，因為被害人若選擇違法侵權(quán)類型，可使行為人無法舉證結(jié)果的無過失而免責，實益十分明顯。德國法至今即采此說，因此在碰到同時合致狹義侵權(quán)和違法侵權(quán)時，雖然多不會去適用違法侵權(quán)，但學說上仍不認為兩者間屬請求權(quán)規(guī)范競合，原因可能在此。
要不要結(jié)果過失，涉及民法對于行為人和被害人風險的分配。從侵權(quán)制度最終保障的還是財產(chǎn)利益而非權(quán)利、風俗或法律來看，把主觀意思狀態(tài)的非難延伸到財產(chǎn)損害的結(jié)果，法理上確實比較一貫。從經(jīng)濟分析的角度來看，合理的過失標準也應(yīng)建立于防免成本和侵權(quán)幾率。所生損害之間的權(quán)衡，則納入損害也有必要。德國通說對于開啟責任原因行為者及令其對結(jié)果負無過失責任，雖較嚴格，但就其民法而言整體評價尚屬一致，比如在無因管理，令不適法管理者對管理結(jié)果負無過失的損害賠償責任(第679條)，在無權(quán)占有的情形，也區(qū)分單純惡意占有人(bgsglaubigerBesitzer)與侵權(quán)占有人(deliktischerBesitzer)而異其效果，前者對于占有物的毀損滅失仍只在有過失的情形下負責，后者則不再論毀損結(jié)果的過失，其占有的取得既已屬侵權(quán)，而非單純惡意(如明知契約終止而繼續(xù)占有)，即應(yīng)就以后的毀損過失負責(第990、992條)，立法者令侵權(quán)者負較高責任的意旨非常明顯。此所以盡管也有學者提出過失范圍應(yīng)及于結(jié)果的有力主張，通說及實務(wù)仍以過失只就行為本身而論。相對于此，我國臺灣地區(qū)“民法”對這個問題則顯得評價不太一致，就不適法無因管理所生損害，第174條規(guī)定管理人應(yīng)負無過失責任，但就惡意占有人所生占有物損害，第965條又不分占有 取得是否構(gòu)成侵權(quán)，而皆以毀損“可歸責”為請求損害賠償?shù)那疤帷９时疚囊詾?，維持第184條與956條評價的一致，確較符合體系的要求。無因管理因為涉及的不限于財產(chǎn)權(quán)，而包括一切事務(wù)的管理，或可認為是基于對自由意志的尊重而例外設(shè)的嚴格規(guī)定。果采此說，則過失范圍在我國應(yīng)該及于行為所生財產(chǎn)損害的結(jié)果，只不過屬于行為結(jié)果部分，本來就與行為很難隔離，故通常應(yīng)可倒置舉證責任，即由行為人證明其已盡注意義務(wù)而無過失。從而在涉及權(quán)利受損的情形，依違法侵權(quán)類型請求也未必在過失范圍上有“縮短”之利。
最后還必須比較一下舉證責任上的差異，這也是我國臺灣地區(qū)實務(wù)上第 184條第2項被認為最好用的地方。舊法在該項本來就把它規(guī)定成舉證責任倒置：“違反保護他人之法律者，推定其有過失”，因此實務(wù)上一向用在狹義侵權(quán)的情形，只要行為同時構(gòu)成違法，過失的舉證責任即轉(zhuǎn)移到行為人。新法已厘清其功能，定為獨立侵權(quán)類型：“違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限。”惟但書應(yīng)如何解釋，仍不無疑義。同樣以違法侵權(quán)為獨立類型的德國民法第823條第 2項，其后段文字為：“依該法內(nèi)容若無過失亦構(gòu)成違反者，僅于可歸責時始負賠償義務(wù)。”其意旨顯然只在訂定過失責任的下限，以與所“轉(zhuǎn)介”的其他法律領(lǐng)域在功能、目的上有所區(qū)隔，完全沒有就證據(jù)法則提供特別規(guī)定的意思。我國臺灣地區(qū)立法者與實務(wù)為何一方面以德國民法為師，另一方面拼命往舉證責任的問題上扯，實在頗堪玩味。
其實舊法解釋成單純過失推定，就相當牽強。由于第1項的背俗行為明定須有故意，所謂推定過失解釋上應(yīng)不能包含故意，故可能適用的只有前段的狹義侵權(quán)行為。但推定過失的合理性最多只及于違法本身，也就是基于法律既均經(jīng)公告周知，則由違法者自己就其無過失負舉證責任，通常情形應(yīng)屬合理的分配。德國民法雖未規(guī)定，實務(wù)上通常也會如此分配舉證責任。惟逾此就沒有推定過失的合理性，侵害權(quán)利的行為依情節(jié)有可能全部涉及違法，也可能只是部分觸及，因此若把第1項狹義侵權(quán)行為的過失一律倒轉(zhuǎn)舉證責任，對行為人顯然過苛。而且即使就違法而言，這樣的規(guī)定也太簡略，保護他人的法律所定主觀責任條件高低各異，在高于過失的情形，一如背俗行為，若未滿足此一主觀要件根本不構(gòu)成違法，如何推定?在低于過失，乃至無過失責任的情形，過失推定又完全多余。正因為這樣的規(guī)定功能有限，反而易滋誤會，所以在舊法時代從一開始就被許多學者解釋成一獨立類型，至少賦予一定實體法的意義，補第1項兩種類型的不足。現(xiàn)在新規(guī)定的但書已經(jīng)脫離第1項，即使看起來仍像是舉證責任的規(guī)定，至少再也沒有和狹義侵權(quán)類型牽扯不清的問題。依其文義，但書有兩點內(nèi)涵：其一，違法侵權(quán)仍屬過失責任，即使所轉(zhuǎn)介的規(guī)定是無過失責任，也要行為人有過失才成立請求權(quán)，與德國民法相同。其二，違法者推定有過失，但得證明無過失而免責，保留了舊法舉證責任的功能?？上崉?wù)界在舊法時代就用得很浮濫，前面已經(jīng)談到，修法后似乎也沒有注意到它已脫離第1項，不能再直接用在狹義侵權(quán)類型，以規(guī)避過失認定的麻煩。在違法造成對世權(quán)受損的情形，被害人依第2項請求固可就違法部分的過失免去舉證責任，但即使依狹義侵權(quán)類型請求，一般情形也無須就違法部分負舉證責任。另一方面，就權(quán)利受損其余部分的過失，即前舉第四種情形，縱依第2項請求，被害人仍可能須就構(gòu)成責任范圍的因果關(guān)系，行為人有無過失負舉證責任，與依狹義侵權(quán)類型請求，實質(zhì)上并無不同。因此舉證責任同樣不會因為舍狹義侵權(quán)而選擇違法侵權(quán)就減輕。
綜合而言，一個行為如果同時構(gòu)成狹義侵權(quán)和違法侵權(quán)，應(yīng)該依請求權(quán)規(guī)范競合的理論只發(fā)生前者的請求權(quán)，與同時構(gòu)成背俗行為的情形一樣。這不但符合背俗、違法類型所具“轉(zhuǎn)介”功能的本質(zhì)——已構(gòu)成民事不法者即無須轉(zhuǎn)介，而且對被害人而言，也不至因不適用此二類型請求而受到任何不利。背俗和違法類型不僅只適用于無特別侵權(quán)規(guī)定的情形，而且在同時構(gòu)成對世權(quán)(絕對權(quán))受到侵害的情形，也只發(fā)生狹義侵權(quán)類型的請求權(quán)。即以史尚寬所舉的兩個例子：“汽車違反警察法，超過規(guī)定速力疾駛，而撞損他人之店鋪”，“工廠違反工廠法使妊婦勞動而流產(chǎn)”而言，都涉及對世權(quán)的受害，也都屬于前面所述的第四種情形，即違反保護他人法律的不作為義務(wù)，而致對世權(quán)的受損，造成財產(chǎn)乃至非財產(chǎn)上的損害。依本文所見，被害人即只能主張狹義侵權(quán)，在第一種情形，必須證明其“疾駛”與“撞損店鋪”之間的因果關(guān)系，以定其責任，并證明因撞損所生財產(chǎn)損害的因果關(guān)系，以定其損害賠償范圍。而非主張違法侵權(quán)，卻同樣要證明其“違法疾駛”與“撞損店鋪”、“財產(chǎn)損害”之間的雙層因果關(guān)系，以定其責任范圍。而且行為人如能證明雖急駛但就最后發(fā)生的沖撞已盡注意能事(比如可歸咎于交通標示錯誤)，依狹義侵權(quán)固然可以免責，就是依違法侵權(quán)同樣可以免責(可“推定”過失的只限于違法部分)。第二種情形亦然，只要認定該規(guī)定保護的正是孕婦的健康，避免工作所生流產(chǎn)的危險，依狹義侵權(quán)和依違法侵權(quán)，工廠主的違法過失都可推定，而其結(jié)果的可預(yù)見(客觀過失)也無不同。因此適用第2項違法侵權(quán)的理由都不存在，這種本質(zhì)上就是對世權(quán)受到侵害的情形，本來就只發(fā)生狹義侵權(quán)的請求權(quán)。
至于一直還沒有談到的另一種可能的競合，即同一行為構(gòu)成背俗與違法侵權(quán)類型，前者轉(zhuǎn)介社會規(guī)范，后者轉(zhuǎn)介國家規(guī)范，究應(yīng)由被害人就兩請求權(quán)擇一行使，還是應(yīng)就其中之一優(yōu)先行使，仍有待討論。從行為人的角度來看，背俗類型針對特定人予以加害，顯然較符合民事不法行為的本質(zhì)；但從被害人的角度來看，違法類型又可推定過失，不需就行為人的故意負舉證責任(如果所違的法只需有過失)，可能反較容易，故此時認為兩種請求權(quán)競合，由被害人擇一行使，任一請求權(quán)得到滿足，其他即歸消滅，應(yīng)屬合理的解釋。從而在三種基本的侵權(quán)類型之間，雖無普通特別關(guān)系，但在一行為同時合致數(shù)種基本類型時，狹義侵權(quán)類型所生請求權(quán)有其優(yōu)先性，僅在背俗與違法類型之間，請求權(quán)可競合存在，由被害人擇一行使。
六、轉(zhuǎn)介條款的司法控制
到這里，第184條所定的三種侵權(quán)行為基本類型應(yīng)該已經(jīng)做了相當明確的厘清。侵權(quán)法上的請求權(quán)基本上都以某種對世的行為義務(wù)，與可特定的保護利益為其成立前提。其中狹義侵權(quán)類型是典型的民事不法，但立法者另外還基于衡平或公共政策的考量，直接規(guī)定了不少特別的侵權(quán)責任，在民法之內(nèi)和之外，而和狹義侵權(quán)類型形成普通特別關(guān)系。第二種背俗侵權(quán)和第三種違法侵權(quán)，則是針對立法者“未”直接作成民事侵權(quán)責任規(guī)定的情形，將社會倫理和強制禁止的公法規(guī)定轉(zhuǎn)介為民事的行為義務(wù)，補強侵權(quán)法的不足。因此，只要形式上已經(jīng)是民事侵權(quán)責任的規(guī)定，都無需這兩條的轉(zhuǎn)介。狹義侵權(quán)雖與這兩種類型非屬普通特別關(guān)系，但在行為同時合致狹義侵權(quán)與轉(zhuǎn)介條款時，也應(yīng)依請求權(quán)規(guī)范競合的理論優(yōu)先適用前者。
轉(zhuǎn)介條款可以說是在符合侵權(quán)責任的兩個基本要求下，立法者概括保留的兩個讓受到財產(chǎn)損害者追究責任的管道。只要立法者已經(jīng)意識到民事賠償問題而賦予任何完全或不完全的規(guī)定，就沒有這兩種類型的適用余地。換言之，轉(zhuǎn)介條款轉(zhuǎn)介的是立法者“只”從公法角度衡量，從分配或平均正義的觀點所設(shè)的行為規(guī)范，他們也許在某些情形已經(jīng)考慮到公法規(guī)范溢出的民事效果，但實際上不可能期待立法者——此處當然是包括行政機關(guān)在內(nèi)的廣義立法者——在做每一個規(guī)定的時候都像一個民事立法者一樣，對于私法的相對正義也同樣做了充分的考量。這不僅是高估了立法者的能力，若朝這個方向解釋而迫使立法者在課加每一個公法行為義務(wù)時都仔細考量其民事效果，也將使立法成本變得太高。因此合理的答案只有一個，就是立法者只是要把轉(zhuǎn)介條款交由司法者來操作，把概括保留的評價空間，交給司法者來運用。就此而言，第184條的兩個轉(zhuǎn)介條款和“民法”第71、72條有著相當類似的功能。只不過前者轉(zhuǎn)介事實行為的控制規(guī)范，后者則是轉(zhuǎn)介法律行為的控制規(guī)范。
司法者在這時要如何扮演他的角色，是值得思考的一個問題。如果沒有掌握轉(zhuǎn)介條款背后授權(quán)“評價”的意旨，也許會以為民事法官就應(yīng)該像一個風俗警察或公共政策的執(zhí)行者一樣，去履行立法者的委托。沒有錯，轉(zhuǎn)介條款絕對不只是為了濟民事規(guī)范之窮，所以要把社會倫理和公法規(guī)定轉(zhuǎn)換成民事行為義務(wù)，或自創(chuàng)私法規(guī)范的界限，當然還有統(tǒng)合社會價值，減少法律秩序內(nèi)部沖突的意思：一個國家最好不要經(jīng)常發(fā)生右手禁止的事情，卻被左手允許，甚至可以藉公權(quán)力來強制執(zhí)行的矛盾。但應(yīng)再一次強調(diào)的是，在這樣一個調(diào)和不同價值，一如整流器的功能以外，民法的這兩組基本規(guī)范，并無意進一步讓民事法官額外增加執(zhí)行公共政策的負擔。如前所述，現(xiàn)代立法者為了更有效地落實公共政策，確實會“利用”民法的機制，以誘因或強制，如懲罰性賠償或大樓規(guī)約，循民事爭訟來輔助行政管制。這些特別民法不僅促使人民成為公共政策執(zhí)行者，而且要求法官在適用法律的時候，也必須突出“合目的性”的觀點。然而作為基本規(guī)范的轉(zhuǎn)介條款，不同于這些特別民法的地方，正在于此：立法者在作出特別民事規(guī)定的時候，已經(jīng)對公共政策和私法自治的價值沖突作出了評價，民事法官的任務(wù)只是循著這樣的評價去適用法律。但轉(zhuǎn)介條款卻只是概括的轉(zhuǎn)介某個社會倫理或公法規(guī)定，對于它在私法領(lǐng)域的具體適用，如何與私法自治的價值適度調(diào)和，都還未作成決定。司法者站在公私法匯流的閘口，正要替代立法者去做決定：讓公法規(guī)范以何種方式，以多大的流量，注入私法。
相對于法令，風俗的控制在法律行為與事實行為都采用同一的評價基準——“善良”。對于什么是善良，司法者一方面需要掌握倫理在社會變遷中的調(diào)整，比如個人人格因素的提升，人際等差意識的減弱，以及交易社會中群我關(guān)系的加強等，不能停滯于傳統(tǒng)的倫理觀念；另一方面要以與私法自治追求的自由意志、自承風險、交易安全等價值相權(quán)衡，把交易(法律行為)及行為(事實行為)的標的、數(shù)量、情境、影響等因素都納入考量。在嚴重的倫理違反多已規(guī)定于刑法，而近年商業(yè)倫理的違反又已訂人“公平交易法”(第24條)，并概括地規(guī)定了民事責任(第31條)以后，第72條適用的機會應(yīng)比第184條第1項后段要多才對。法令對法律行為的控制，則顯然不同于事實行為，所謂“強制或禁止之規(guī)定”倒還不是重點，第184條第2項解釋上也當然限于強制或禁止的規(guī)定(Gebots—od．Verbotsnorm)，也就是內(nèi)涵“行為義務(wù)”的規(guī)定，而不包含任意性，或雖屬強制但無涉行為義務(wù)的規(guī)定。真正的差異在于第71條沒有限定法令為保護個人法益者，而又明文保留“無效”以外的其他效果。實務(wù)上即從這個但書發(fā)展出不影響法律行為效力的所謂“取締規(guī)定”概念，與影響效力的“效力規(guī)定”區(qū)隔。我曾經(jīng)建議法官在做法律定性時，除調(diào)查立法意旨外，應(yīng)權(quán)衡法益的層次、侵害的程度、私法的嚇阻效果等，與交易安全、自由意志等，來決定該公法規(guī)定是否應(yīng)排除該法律行為的效力。相對于此，第184條第2項沒有賦予類似第71條但書的彈性，但法官仍可經(jīng)由“保護他人之法律”的認定，來作是否轉(zhuǎn)介的評價。本文之前提到的四個審查方向——個人法益是否為主要保護法益之一，受害者是否在保護的“人”的范疇，是否在保護的“物”的范疇，以及受害“方式”是否正是該法律規(guī)定所要排除，除可滿足侵權(quán)法“保護對象特定化”的基本要求外，同時也包含了在公共政策與私法自治間做價值權(quán)衡意思，如果行為雖已違法，但該行為所生結(jié)果可認為尚屬社會觀念上容任“自承風險”的范疇，也必可在四項檢驗中找到排除保護法律定位的空間，簡資修建議的第184條第2項的“取締規(guī)定”(相對于“賠償規(guī)定”)，或許可以從這個角度來界定?
結(jié)語
民事侵權(quán)行為制度的基本功能在分配社會行為的風險，保護人民的財產(chǎn)利益，不在保護權(quán)利、風俗或法律。為了適度分配，只能就違反對世規(guī)范者，以及可特定的受害者，規(guī)定侵權(quán)之債的關(guān)系。“民法”第184條規(guī)定了三種侵權(quán)之債的基本類型，第一種是狹義侵權(quán)類型，立法者在其他地方直接規(guī)定的侵權(quán)規(guī)范，都是這種類型的特別規(guī)定。另外兩種背俗侵權(quán)和違法侵權(quán)類型則是“轉(zhuǎn)介條款”，轉(zhuǎn)介立法者未直接規(guī)定的社會倫理和公法強制規(guī)范，成為民事侵權(quán)規(guī)范。這兩個類型的存在，不在為對世權(quán)遭到侵害者提供多一層的保護，而是在填補非對世權(quán)遭到侵害，而又沒有特別規(guī)定可以保護的漏洞，并調(diào)和公私法價值的沖突。本條修改之前，第2項實際上被當成狹義侵權(quán)規(guī)定的補充，修法之后，違法的舉證責任分配規(guī)定已經(jīng)與狹義侵權(quán)規(guī)定脫鉤，對世權(quán)受侵害若同時涉及違法，僅就違法部分依一般證據(jù)法原則(而非第2項)舉證責任仍可轉(zhuǎn)移到行為人，但不是全部的侵權(quán)行為。在屬于“抽象危險犯’’性質(zhì)的違法情形，若被害人不能進一步證明行為與侵權(quán)結(jié)果的因果關(guān)系及行為人的過失，責任仍不能成立。這樣應(yīng)可消除實務(wù)上碰到無照駕駛傷人，或違建損及鄰屋等案例，偶見混用第1項和第2項而產(chǎn)生的不當結(jié)果。
轉(zhuǎn)介條款真正要處理的，還是造成債權(quán)或單純經(jīng)濟損失的情形。在國家廣泛介入社會、經(jīng)濟生活，強制法令多如牛毛的今天，即使修法后依如上方式調(diào)整，如果采寬松解釋，仍可能發(fā)生學者所擔心的，違法侵權(quán)請求權(quán)被浮濫使用，而藉由仍保留的過失推定，實質(zhì)上把侵權(quán)法轉(zhuǎn)變?yōu)闊o過失責任。德國學者對于侵權(quán)法的重心會不會從權(quán)利侵害轉(zhuǎn)移到法律違反，也曾經(jīng)廣泛的討論，但真正值得關(guān)心的，其實還不是誰該主導(dǎo)侵權(quán)法的問題：過失還是無過失責任，狹義侵權(quán)類型還是違法侵權(quán)類型?公權(quán)力介入社會越深，采過失責任的基本類型就越被邊緣化，基本上侵權(quán)法的發(fā)展當然還是系于立法政策。本文只希望經(jīng)由體系功能的分析，能有助于掌握三個基本侵權(quán)類型的規(guī)范意義，特別是轉(zhuǎn)介條款。未來在新的訴訟法下，民事法官和律師如果能正確操控這兩個轉(zhuǎn)介條款，使社會得以最小的成本適當分配行為的風險，并逐漸形成有高度可預(yù)見性的規(guī)范，則我們將在侵權(quán)法的領(lǐng)域看到法官造法的典范，也未可知。
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