本期更新丨新形勢下招標投標的發(fā)展（二）
1、新形勢
（1）黨的十八大提出“簡政放權”、“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”等改革思路，對招標投標及其監(jiān)管應發(fā)揮的作用提出了明確的路徑。
（2）國務院近兩年來出臺了大量信用監(jiān)管的文件，明確了“以信用為核心的市場監(jiān)管”，招投標的監(jiān)管面臨重大轉型，為了落實國務院“寬進嚴管”的基本要求，需要進一步強化市場主體責任，建立健全配套監(jiān)管制度，強化企業(yè)信用約束機制，促進社會誠信體系建設。
（3）目前招標投標領域出現(xiàn)了一些新新問題，最為典型和猖獗的是弄虛作假和串標圍標，需要解決。
2、減少行政審批
（1）不再設置招標文件前置性備案。前置性備案的責任不清晰，事后監(jiān)督處理責任無法區(qū)分，也助長了責任主體推卸責任的情況。不再將事前備案作為招標公告上網(wǎng)發(fā)布的前置條件。在招標完成后，按照《招標投標法》第四十七條的規(guī)定，“依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起十五日內(nèi)，向有關行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告”。
【案例】 招標文件的錯誤
某項目招標文件約定“計劃工期為270日歷天，計劃開工日期為2014年4月1日，計劃竣工日期為2014年12月31日”。評標時評標專家發(fā)生爭議。
（共275天，投標人響應招標文件也如此填寫， 但 不滿足總工期的要求）
（2）不再要求外地投標人的前置備案。根據(jù)《住房城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)推動建筑市場統(tǒng)一開放若干規(guī)定的通知》（建市[2015]140號）規(guī)定，省外企業(yè)到我省承攬業(yè)務的，應到四川省住房和城鄉(xiāng)建設廳報送企業(yè)基本信息。企業(yè)錄入基本信息后，可在工程所在地省級行政區(qū)域內(nèi)承攬業(yè)務。企業(yè)注冊所在地在四川省行政區(qū)域以外的投標人，到四川省行政區(qū)域內(nèi)承攬業(yè)務，在四川省統(tǒng)一的建筑市場監(jiān)管信息系統(tǒng)或全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺查詢并復制向四川省住房和城鄉(xiāng)建設廳報送的企業(yè)基本信息，加蓋單位章后編入投標文件。不得以外地投標人須在項目所在地設立分公司、子公司、辦事機構或者以入庫、登記、備案等不合理條件限制外地投標人進入項目所在地進行投標活動。
（3）招標人有權自行選擇招標代理機構。國家正在大力清理規(guī)范行政審批中介服務事項，招標代理服務收費國家已完全放開?！墩袠送稑朔ā返谑l規(guī)定，“招標人有權自行選擇招標代理機構，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構”?！端拇ㄊ彝顿Y工程建設項目招標投標條例》第十二條規(guī)定，“采用委托招標的，招標人應通過比選等競爭方式自行確定招標代理機構”。對招標人采用比選還是招標（非依法必須招標）、競爭性談判或其他競爭方式，不再統(tǒng)一要求，由招標人自主選擇競爭方式。
3、權利和責任的對等
（1）尊重招標人的自主招標權，限制其違法行為。如自主選擇招標代理機構，招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜，自主依法制定招標文件，招標人代表進入評標委員會，依法自主發(fā)出中標通知書和簽訂合同。
但其招標人或代理機構也要對招標過程和結果的合法性負責。不得規(guī)避招標，制定的招標文件的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得違反公開、公平、公正和誠實信用原則，不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人，不得違規(guī)收取和退還投標保證金、履約保證金，不得無正當理由不發(fā)出中標通知書；不得無正當理由改變中標結果等，否則要承擔相應的法律責任。
（2）保障投標人的公平參加競爭的權利，對其違法失信行為實行聯(lián)合懲戒。如投標人的投標活動不受地區(qū)或者部門的限制；認為招標投標活動不符合規(guī)定的，有權依法向招標人提出異議、向有關行政監(jiān)督部門投訴、向行政復議機關提起行政復議、向人民法院提起行政訴訟和民事訴訟、或依法申請仲裁。
但對投標人串通投標，以他人名義投標，以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標，中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，不按照招標文件要求提交履約保證金，讓他人借用投標人資質(zhì)投標并以投標人的名義與招標人簽訂合同，捏造事實、偽造材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的，向他人轉讓中標項目等違法行為，除進行處罰外，還要禁止其投標，并根據(jù)國家聯(lián)合懲戒的規(guī)定，“一處違法、處處受限”。
（3）在保障評標專家權利的同時，對不客觀、不公正履行職責，不遵守職業(yè)道德的違法失信行為，除依法承擔行政責任、刑事責任外，評標專家評審費不予發(fā)放（已經(jīng)發(fā)放的應予追回），給投標人造成損失的，應當賠償損失。
（4）對招標代理機構的權利和不依法代理的責任作了明確。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，招標代理機構不履行職責而給招標人造成損害的，應當承擔民事責任；招標代理機構知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者招標人知道招標代理機構的代理行為違法不表示反對的，由招標人和招標代理機構負連帶責任。
4、加強對違法違規(guī)行為的預防和打擊
（1）通過免費下載招標文件，不以是否下載招標文件作為投標的條件，讓投標人無法知道其他投標人的信息，阻斷買標的利益團體，大大降低圍標串標成功的可能性。
（2）投標文件采用明標和暗標制。避免了投標人與評標委員會成員的串通行為，也能防止評標專家的不公正行為。
（3）充分利用電子化信息和社會監(jiān)督手段遏制投標人的弄虛作假行為。對投標人在投標文件中填報的資質(zhì)、業(yè)績、主要人員等進行公示，監(jiān)管部門和社會公眾可以通過行政機關的信用信息管理系統(tǒng)、社會征信等渠道進行核實，充分利用社會公眾的力量進行監(jiān)督。
（4）對違法失信者限制其投標，除國家已規(guī)定的被責令停業(yè)、被暫?；蛉∠稑速Y格、財產(chǎn)被接管或凍結、在最近三年內(nèi)有騙取中標或嚴重違約或重大工程質(zhì)量問題的不能投標外，根據(jù)國家規(guī)定，規(guī)定了投標人與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的不能投標，投標人不得同時參加同一招標項目（標段）投標的情形。
（5）采取聯(lián)合懲戒措施，對于屢教不改、執(zhí)意碰觸招投標法律法規(guī)底線的投標人，堅決將其清除出市場，形成“一處違法，處處受制”的失信懲戒長效機制，促使投標人回歸到正常的競爭軌道。
5、優(yōu)化市場資源配置
招標人是招投標活動的發(fā)起主體，在招投標活動中處于主導地位?！墩袠送稑朔ā芳啊墩袠送稑朔▽嵤l例》將更多的權利及責任賦予招標方，目的就是充分發(fā)揮招標人的自主性、積極性，切實通過市場配置資源，從而提高經(jīng)濟效益，保證工程質(zhì)量。
應該取消招標文件事前審查、招標情況備案、邀請招標對象的選擇、招標代理機構比選等政府管得過寬的情況。
6、完善招標投標操作制度
《四川省政府進一步規(guī)范招投標意見》規(guī)定：
（1）規(guī)范聯(lián)合招標和打捆招標。
一個審批文件包含了多個獨立子項目，但這些子項目屬于不同的項目業(yè)主，項目業(yè)主可以聯(lián)合組織招標。同一項目業(yè)主的同類項目，在同一時間段實施的，可以作為一個合同段或分為若干個合同段一次打捆招標完成。不同項目業(yè)主的同類項目，因特殊情況不宜獨立實施的，可以聯(lián)合招標，聯(lián)合招標應簽訂聯(lián)合招標協(xié)議，以一個招標人的名義招標。打捆招標和聯(lián)合招標的監(jiān)督工作由審批層次較高的部門負責。
【案例】打捆招標實例
某銀行有8個網(wǎng)點需裝修，當?shù)匾?guī)定工程造價達到50萬必須招標，各個網(wǎng)點的估算都只有45萬，沒有達到必須招標的額度，但加起來的累計造價有360萬元，那么是應該按總造價360萬元必須招標，還是按各個分項45萬，都可以不招標呢？
對此項目應以立項批文為準，若立項批文是針對所有項目的，就應打捆招標。否則就有肢解項目，規(guī)避招標的嫌疑。
（2）規(guī)范評標委員會組建。
依法必須進行招標的國投項目所需經(jīng)濟、技術評標專家從四川省公共資源交易綜合評標專家?guī)熘谐槿?。省綜合評標專家?guī)熘袑＜也荒軡M足評標需要的，經(jīng)省專家?guī)旃芾聿块T確認，招標人在行政監(jiān)督部門的監(jiān)督下，可從國務院有關部委或外?。▍^(qū)、市）評標專家?guī)熘谐槿≡u標專家。
國投項目招標人擬派進入評標委員會的代表，應熟悉招標投標有關法律法規(guī)和招標項目經(jīng)濟、技術要求，并不得擔任評標委員會主任。行政監(jiān)督部門（包括具有公共管理職能的事業(yè)單位）的工作人員不得作為被監(jiān)督項目的評標專家或招標人評標代表參與評標。
（3）強化招標投標信息公開。
招標公告或資格預審公告一經(jīng)發(fā)布至開標之日內(nèi)不得撤銷或屏蔽；資格預審文件或招標文件的發(fā)放期不得少于5日，其中必須含1個以上工作日；招標人應當自收到評標報告之日起3日內(nèi)將評標結果在四川省公共資源交易信息網(wǎng)上公示，公示期不得少于3日，公示期最后一天須為工作日。
制定統(tǒng)一的評標結果公示表，對中標候選人單位和主要人員、業(yè)績、否決投標理由等事項進行全面公示。招標人應根據(jù)公示表格填報要求，結合評標報告和中標候選人的投標文件如實完整地填報公示信息，不得隱瞞、歪曲應當公示的信息。在公示內(nèi)容中增加評標委員會專家名單，接受社會監(jiān)督。
（4）統(tǒng)一交易場所設置與服務。
市（州）及以上人民政府建立不隸屬于行政監(jiān)督部門、不以營利為目的、統(tǒng)一規(guī)范的招標投標交易場所，為行政監(jiān)督和市場交易提供服務，維護現(xiàn)場秩序并對違反現(xiàn)場秩序的行為進行記錄、制止和糾正，涉及有關行政監(jiān)督部門職責的，移送有關行政監(jiān)督部門處理。
按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)，依法必須進行招標的國家投資工程建設項目，應按項目隸屬關系分級進入省、市（州）招標投標交易場所進行交易。
不在縣（區(qū)）級設立招標投標交易場所。
7、嚴格項目合同和履約管理
《四川省政府進一步規(guī)范招投標意見》規(guī)定：
（1）嚴格合同涉及人員管理。
項目負責人、項目總監(jiān)、主要技術負責人不得更換。因特殊情況確需更換的，應征得項目業(yè)主同意，并報有關行政監(jiān)督部門備案。更換后的人員應為本單位人員，且不得低于原投標承諾人員所具有的資格和條件。
實行項目負責人、項目總監(jiān)、主要技術負責人壓證施工制度。投標文件承諾的上述人員的執(zhí)業(yè)資格證書原件，須在簽訂合同前由中標人提供給項目業(yè)主，合同標的的主體工程完工后方予退還。
（2）嚴格項目發(fā)包管理。
嚴禁中標人將中標項目轉包或違法分包。中標人派駐施工現(xiàn)場的項目負責人、項目總監(jiān)和主要技術負責人與投標文件不符的（特殊情況已按更換程序辦理的除外），視同轉包，并依法嚴格查處。凡施工總承包合同未禁止分包的，總承包單位可以將非主體結構的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位，但必須經(jīng)項目業(yè)主認可。
項目業(yè)主及監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)施工單位有轉包、違法分包及掛靠等違法行為的，施工總承包單位或專業(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)分包單位有違法分包及掛靠等違法行為或發(fā)現(xiàn)項目業(yè)主有違法發(fā)包行為的，應及時向工程所在地的縣級以上人民政府有關行政監(jiān)督部門報告，有關行政監(jiān)督部門要依法及時查處，并將查處結果告知舉報人。
關于工程分包與轉包：
工程分包：是指經(jīng)合同約定和發(fā)包單位認可，從工程承包人承擔的工程中承包部分工程的行為。分包單位應對總承包人負責，總承包人對發(fā)包人負責。
工程轉包：是指不行使承包人的管理職能，不承擔技術經(jīng)濟責任，將所承包的工程倒轉給他人承包的行為?！督ㄖā芬?guī)定：承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人，也不得將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。工程轉包，不僅違反合同，也違反我國有關法律和法規(guī)的規(guī)定。
住房城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》的通(建市[2014]118號)。
1、存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：
（1）建設單位將工程發(fā)包給個人的；
（2）建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；
（3）未履行法定發(fā)包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發(fā)包未申請或申請未核準的；
（4）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；
（5）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或專業(yè)承包單位的；
（6）建設單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的；
（7）建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；
（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。
2、存在下列情形之一的，屬于轉包：
（1）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
（2）施工總承包單位或專業(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；
（3）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；
（4）施工總承包單位或專業(yè)承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；
（5）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業(yè)承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
（6）施工總承包單位或專業(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
（7）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉包行為。
3、存在下列情形之一的，屬于違法分包：
（1）施工單位將工程分包給個人的；
（2）施工單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；
（3）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；
（4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；
（5）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；
（6）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；
（7）勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；
（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。
4、存在下列情形之一的，屬于掛靠：
（1）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；
（2）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；
（3）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；
（4）勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或專業(yè)分包單位的；
（5）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的；
（6）實際施工總承包單位或專業(yè)承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；
（7）合同約定由施工總承包單位或專業(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；
（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。
（3）嚴格合同價格管理。
國家投資工程建設項目應嚴格履行基本建設程序，勘察、設計文件應符合法律法規(guī)和工程建設強制性標準要求；修訂、完善清單招標投標報價評審辦法，有效遏制低價中標和嚴重不平衡報價；監(jiān)理、造價全過程控制單位要嚴格履行職責，把好變更、簽證關，從嚴管理設計變更程序。探索建立招標控制價、中標價、變更簽證、結算價公示制度等社會監(jiān)督方式，有效遏制低價中標、高價結算情況的發(fā)生。
不平衡報價：
是指在一個工程項目的投標報價總價確定后，在保持正常報價水平條件下的總價不變的情況下，通過調(diào)整分部分項的綜合單價，有些調(diào)高，有些調(diào)低，也不影響中標。在工程實施中，可以更早、更多地結算工程款，并能夠贏得更多額外利潤的一種投標報價方法。
招標控制價：
指招標投標活動中，招標人為了控制投標人的報價，使其在一個可控范圍內(nèi)變動，防止串標、圍標等不正常行為的發(fā)生，由招標人或委托的造價咨詢公司按照工程量清單計量與計價規(guī)范以及政府主管部門發(fā)布的計價定額等，依照招標工程量清單和材料設備信息價格，編制的工程造價。這個造價經(jīng)有關部門審核后，就是招標控制價（也稱最高投標限價、欄標價等）。
中標價：
指投標人按照招標人在招標文件中公布的工程量清單，依據(jù)自身的技術實力、管理能力和市場行情，按照市場狀況、企業(yè)定額或參照《計價定額》編制的響應招標文件的工程造價。如果招標人接受這個投標報價，這個報價就是中標價。對國家投資項目來說，中標價就是合同價。
變更簽證：
指工程變更與現(xiàn)場簽證。
工程變更：合同工程實施過程中，由于種種原因，常常會出現(xiàn)設計、工程量、進度計劃、使用材料等方面的變化，這些變化統(tǒng)稱工程變更，包括設計變更、進度計劃變更、施工條件變更以及原招標文件和工程量清單中未包括的“新增工程”。
工程變更常常直接導致成本費用的增加和工期調(diào)整。如果控制不好，工程變更引起的費用調(diào)整要占整個單位工程竣工結算比例的6%—20%，尤其在維修改造工程中所占比例更高，大都在20%以上。因此合同中應明確約定對工程變更的審核確認程序和確認原則，并嚴格按照合同約定嚴格管理和執(zhí)行，避免工程變更的隨意性。
現(xiàn)場簽證：是指在施工現(xiàn)場由發(fā)包人、監(jiān)理人、承包人的項目經(jīng)理共同簽署，要求承包人完成施工合同內(nèi)容外的額外零星工作及其產(chǎn)生的費用作出書面簽字確認的憑證。
它不包含在施工合同和圖紙中，也不像工程變更有一定的程序和正式手續(xù)。它的特點是臨時發(fā)生，內(nèi)容零碎、具體內(nèi)容不同，沒有規(guī)律性?，F(xiàn)場簽證一般都會產(chǎn)生額外費用，造成項目工程造價的增加，甚至是較大增加。
結算價：
指竣工結算價?？⒐そY算是施工企業(yè)按照設計文件規(guī)定的內(nèi)容及合同要求內(nèi)容全部完成工程后，經(jīng)驗收質(zhì)量合格，并符合合同要求后，向發(fā)包單位進行的最終工程價款結算。經(jīng)發(fā)承包雙方最終核對認可的項目工程造價就是結算價。結算價是發(fā)包人及承包商兩個主體最終成交的交易價格，此時的工程造價也才是工程項目的真正價格。
（4）嚴格工程建設項目審計。
審計機關在審計國家投資工程建設項目過程中發(fā)現(xiàn)的招標投標違法違規(guī)問題，應及時移送有關部門處理；對審定數(shù)與中標價差額較大（超出中標價10％以上）的項目，應當區(qū)別情況責令項目業(yè)主及時上報項目審批部門批準，或者及時移送監(jiān)察或司法機關核查處理；對審減數(shù)額較大（審減率達到20％以上）的項目，應當及時移送監(jiān)察或司法機關核查處理。
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