【案情】
某區(qū)“金沙云庭”小區(qū)由某置業(yè)公司開發(fā)，并委托某物業(yè)公司進行物業(yè)管理。朱某任物業(yè)公司保安部主管，王某任保安領(lǐng)班，負責(zé)小區(qū)治安和財產(chǎn)安全。2013年10月，置業(yè)公司將小區(qū)景觀樹移栽。朱某與王某商議，將景觀樹賣掉，并由王某找買家。王某找到買家陳某，謊稱小區(qū)要賣樹。11月2日，朱某、王某與陳某協(xié)商好賣7棵景觀樹，朱某向陳某出具蓋有小區(qū)印章的銷售證明，王某陪陳某挖樹，后被保安張某發(fā)現(xiàn)。經(jīng)鑒定，所售7棵樹價值77500元。
【分歧】
第一種意見認為，二人以非法占有為目的，利用擔(dān)任小區(qū)保安、熟悉作案環(huán)境的便利條件，竊取他人財物，構(gòu)成盜竊罪。
第二種意見認為，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
【評析】
筆者贊同第二種意見。
1.被告人利用了職務(wù)上的便利。持盜竊罪的觀點認為，雖然該樹木由物業(yè)公司保管，但朱某、王某對涉案樹木無管理的權(quán)限。證人張某證實，由其本人看守小區(qū)樹木，且朱某、王某無異議，即認可了張某看護樹木的事實。筆者不贊同。即便認可張某是第一線看護樹木的人，也不能否認朱某、王某也對樹木具有管控權(quán)限。本案中，樹木的占有權(quán)屬于物業(yè)公司，被告人及證人張某均應(yīng)認定為占有輔助人，但被告人的占有輔助權(quán)限要大于張某的權(quán)限，因為張某屬于二被告人的下屬。就占有輔助緊密關(guān)系而言，二被告人離占有人（物業(yè)公司）更近，證人張某離占有人更遠。既然“遠”的占有人具有管理權(quán)限，就不能否認“近”的占有人具有管理權(quán)限。
2.職務(wù)侵占罪中“本單位財物”既包括本單位享有法定所有權(quán)的財物，也包括享有占有權(quán)限的財物。首先，從刑法理論和司法實踐發(fā)展趨勢來看，財產(chǎn)犯罪的法益不再局限于民法意義上的所有權(quán)，具有經(jīng)濟價值的占有利益也是財產(chǎn)罪的保護法益。其次，對于單純侵犯占有的財產(chǎn)犯罪，應(yīng)當(dāng)處罰。被告人利用職務(wù)便利將所供職的物業(yè)公司的財物非法占為己有，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
3.本案不宜認定為盜竊罪。盜竊罪的犯罪對象首先表現(xiàn)為行為人不具有占有權(quán)限的財物，本案被告人系物業(yè)公司主管和領(lǐng)班，對涉案財物具有管理職責(zé)，亦即財物事實上處于被告人的占有和控制之下，故不宜認定為盜竊罪。
（作者單位：四川省成都市青羊區(qū)人民檢察院 重慶市綦江區(qū)人民法院）
