來源 ｜ 作者授權(quán)公眾號“法律講壇”發(fā)布
作者 ｜ 吳泉律師 江蘇東銀律師事務(wù)所
一、典型案件
南京的葉女士于2014年6月份在江寧某樓盤大幅降價時看中一套商品房，當即與開發(fā)商簽訂了《商品房認購協(xié)議書》，并按約定交了5萬元的購房訂金。但到具體簽訂購房合同時，因?qū)ψ》吭O(shè)計、居住環(huán)境、配套設(shè)施等諸多問題不滿意，葉女士不想買這套房了，隨即向房產(chǎn)商提出了退還定金的要求，但被開發(fā)商拒絕。
開發(fā)商認為：《認購書》是房地產(chǎn)銷售的慣例。《認購書》既賦予購房認購權(quán)，也賦予了放棄權(quán)，并非強制購買預定房。再有，開發(fā)商已按證明單為購房人保留了所選定的房屋，且未變動房價，不存在任何過錯，而購買人未在認購書約定的時間內(nèi)與開發(fā)商簽訂合同，屬于購房者違約，根據(jù)約定，放棄購買房屋系購房者單方違約，故無權(quán)要求返還定金，開發(fā)商有權(quán)沒收定金。
雙方因無法協(xié)商解決最后走上了法庭。本律師受葉女士委托在江寧開發(fā)區(qū)法庭代理了此案。
本律師認為：《認購書》僅表明葉女士有購房意向，而非購房合同。理由有兩點：
1、根據(jù)我國法律有關(guān)規(guī)定，房屋買賣契約，須經(jīng)主管機關(guān)登記才有效。而《認購書》作為一份意向書顯然不需房屋土地部門備案。
2、開發(fā)商在葉女士尚未見到房屋買賣契約、協(xié)議書及補充協(xié)議的前提下，即要求其必須簽約成功，否則扣除訂金，顯然違背了合同訂立的自愿和公平原則。
本案在江寧法院開發(fā)區(qū)法庭經(jīng)審理認為：《認購書》備注欄雖有按時到指定地點辦理簽約、愈期視為放棄訂購權(quán)、訂金不予退還之條款，但當事人葉某在雙方約定期限內(nèi)已多次與房屋銷售人員對購房契約的具體條款進行協(xié)商洽談，未達成購房契約系由于雙方分歧較大。故開發(fā)商在與預購方未達成購房契約的前提下，扣留后者的購房預付款無事實及法律依據(jù)。
最后，在法庭主持調(diào)解下，當事人葉某也為了能夠盡快取得定金與開發(fā)商達成調(diào)解協(xié)議，當即退還了葉女士預付的4萬元定金。
二、律師分析
本律師在辦理了大量的退房、退定金的商品房預售合同糾紛案件后，總結(jié)認為：在買房者簽訂商品房認購書后，如果有以下情形的，可主張解除雙方簽訂的認購協(xié)議，并要求開發(fā)商退還購房定金。
1、購房者為非南京戶口，不能提供一年以上社保證明或者納稅憑證的，通常開發(fā)商會私下允諾通過其他途徑為買房者辦理相關(guān)證明，所需費用由購房者提供且沒有正規(guī)發(fā)票，這種情形存在著銀行審批貸款的風險，有許多購房者就因此而無法獲得銀行貸款，而開發(fā)商會將這種風險由購房者來承擔，一旦無法獲得銀行貸款就會不斷要求購房者全額支付購房款，否則即會沒收定金或者首期款并要求購房者承擔違約責任。這種情形本律師認為屬于雙方明知故犯，開發(fā)商惡意誘導購房者，購房者可主張解除解除認購協(xié)議，并要求開發(fā)商退還定金。實踐中各級法院也支持本律師的上述代理意見。
關(guān)于南京限購的相關(guān)延伸：
2011年2月19日，南京出臺“限購令”，其中要求：對已有1套住房的本市戶籍（不包括溧水、高淳）居民家庭、能夠提供1年以上（含1年）納稅證明或社會保險繳納證明的非本市戶籍居民家庭，可新購1套住房（含新房和二手房）；對已擁有2套及以上住房的本市戶籍居民家庭、擁有1套及以上住房的非本市戶籍居民家庭、無法提供1年以上（含1年）本市納稅證明或社會保險繳納證明的非本市戶籍居民家庭，暫停在本市市區(qū)內(nèi)向其銷售住房。
2014年9月21日，南京發(fā)布的《關(guān)于保持我市房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的通知》中，及新版“寧七條”， 通知要求，在全市范圍內(nèi)即日起購房不再需要提供購房資格證明。至此，長達3年7個月的南京限購令，正式畫上了句號，南京市民購房就不再需要開具購房資格證明。
但限購解除之前，有購房者因無法開具購房資格證明無法獲貸，導致未能購房成功的，依然可起訴主張解除認購協(xié)議，并要求開發(fā)商退還定金。
2、購房者對小區(qū)周邊環(huán)境了解不夠，開發(fā)商也明知卻不事先主動履行告知義務(wù)，導致簽訂認購書并繳納定金后，購房者要求退還定金?？芍鲝堥_發(fā)商未履行合同的附隨義務(wù)，在協(xié)議簽訂中未盡誠信義務(wù)，解除合同，退還定金。
3、簽訂認購書后，雙方經(jīng)協(xié)商無法就正式《商品房買賣合同》的主要條款達成一致，可要求解除認購協(xié)議，退回定金。本律師根據(jù)相關(guān)法律認為：認購書只是對整個購房合約的基礎(chǔ)性約定，通常只有房屋信息，面積，價格、超過約定時間不簽訂合同定金沒收等條款，對于其他很重要的諸如交房條件、交房時間、違約責任等待根本沒有約定，因此只要購房者履行了后期的《商品房買賣合同》的磋商義務(wù)，即可根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若于問題的解釋》第四條的規(guī)定，因不可歸責于當事人雙方的事由導致商品房合同無法達成一致，雙方無法簽訂正式商品房買賣合同的，應(yīng)當解除商品房認購協(xié)議，定金予以退回。此種情形，本律師在辦案實踐中最為常見，也為法院經(jīng)常采用。
近來，有很多購房人打電話咨詢，說在交定金時售樓小姐承諾的很好，可當簽訂正式合同時，在合同上卻沒有以前的承諾，當提出要求補充合同內(nèi)容或不行要求退定金時，售樓小姐往往說合同不能改，定金也不退，購房者很是無奈。尋求律師幫助。
三、給購房者的法律意見
本律師通過實踐代理，提供下面解決方法，僅供大家參考：
首先，在交定金時，要求看正式合同文本，要看已填寫完畢的合同樣本，最好是別人簽過的合同，看有無他們的承諾內(nèi)容，如沒有，就是存在開發(fā)商虛假宣傳，這是決定交不交定金的問題。
其次，如果交了定金后一定要在定金合同約定時間內(nèi)去看合同(如果去晚了，開發(fā)商就說你違約了，定金就不可能退了)，如合同存在苛刻條款和無原先承諾，決定不要的時候，不要說不要，只說要求修改合同，要求合同內(nèi)容符合自己的要求，開發(fā)商肯定不愿意，這時你就可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條“ 出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當將定金返還買受人”。因雙方就合同條款無法達成一致，不屬任何一方原因，所以就可以要求退定金了。
這樣做完全符合法律的規(guī)定。如果售樓小姐說自己作不了主，需要請示再答復時，要求售樓小姐更改簽訂定金合同中簽正式合同日期，以后再來再說。如果售樓小姐即不同意更改也不退定金時，當天直接到市消費者協(xié)會投訴，保留來交涉情況證據(jù)，將來一旦訴訟解決，這就是有力證據(jù)，打官司也不怕了。
四、法條指引：定金的法律規(guī)定
到目前為止，涉及到定金的法律規(guī)定有下：
《合同法》、《擔保法》、《擔保法司法解釋》、《商品房買賣合同糾紛司法解釋》。部門規(guī)章有：《商品房銷售管理辦法》等。
《中華人民共和國合同法》第一百一十五條 對定金問題規(guī)定如下：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。
《中華人民共和國擔保法》第八十九條 當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。
《中華人民共和國擔保法司法解釋》第六部分第一百一十五條 當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當雙倍返還定金。
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條 出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當將定金返還買受人。
另外，建設(shè)部的《商品房銷售管理辦法》規(guī)定：“符合商品房銷售條件的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，在訂立商品房買賣合同之前，向買受人收取預訂款性質(zhì)費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費用應(yīng)當?shù)肿鞣績r款，當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當向買受人返還所收費用”。
