本文作者：中聞律師事務所 合伙人 姜先良律師
（圖片來源于網(wǎng)絡）
“昆山命案”甫一出，再次引發(fā)人們對正當防衛(wèi)制度的熱議，和去年山東辱母案一樣，是否適用《刑法》的無過當防衛(wèi)規(guī)定，意見不一。雖然案件剛剛立案，偵查披露的證據(jù)不完備，但本案的事實過程有完整的影像視頻，這是最重要的討論基礎。鄙人結(jié)合對正當防衛(wèi)制度的思考，談一點分析意見。
一、正當防衛(wèi)制度的性質(zhì)考察
“昆山命案”的最大爭議不是事實，而是法律適用。而本案能否適用正當防衛(wèi)制度，首要的是準確理解正當防衛(wèi)條款。作為法官，要準確適用法律，必須要做到掌握的裁判尺度精確，而不只是一個大概。
《刑法》第20條第1款規(guī)定“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”，它明確了正當防衛(wèi)的基本內(nèi)涵。該條第3款同時規(guī)定“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”，該款規(guī)定了無過當防衛(wèi)情形。第3款是對第1款的特殊情形的細化，針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，被侵害人造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任。
這種情況下采取的防衛(wèi)行為具有合法性，不屬于故意傷害、或者故意殺人的犯罪實行行為。易言之，即使行為造成了人員傷亡，但法律規(guī)定了這種情況下行為不具有刑事違法性，所以不用承擔刑事責任，而無需探究行為人的主觀是殺人還是傷害故意。
由此我們看出，正當防衛(wèi)是刑法上的一種擬制的制度，是基于鼓勵人們勇敢制止不法侵害的立法初衷，通過法律擬制方式對以暴制暴行為的有限合法確認，是對國家制裁犯罪權(quán)力的極小讓渡。正是基于這種主觀性的法律擬制行為，既給立法帶來了技術(shù)挑戰(zhàn)，也給司法帶來了適用難度。
一是在立法上，基于法律擬制的性質(zhì)，正當防衛(wèi)條款無法做到完全精確，如何通過立法盡可能減少司法隨意適用的空間，這是一個難題。從目前《刑法》第20條第3款的規(guī)定看，一方面無法窮盡對具體不法侵害行為的羅列，只能用“及其他危及人身安全的暴力犯罪”作為兜底；另一方面“行兇”并非嚴謹法律用語，內(nèi)涵過于寬泛，只能用侵害與防衛(wèi)之間的“程度相當原則”加以約束。
二是在司法上，基于立法不精確的原因，立法精神也應當成為重要的法律適用依據(jù)。尤其在出現(xiàn)“可用、可不用”的兩難境地時，應從立法精神出發(fā)積極適用，側(cè)重保護防衛(wèi)者，彰顯制度的積極鼓勵價值。這里需要特別強調(diào)的是，立法初衷不能輕易地被現(xiàn)實左右，應盡可能地持保守立場加以恪守。這里，筆者認為，對無過當防衛(wèi)條款的立法初衷的理解，還不能僅限于立法為了鼓勵民眾與暴行作斗爭的政治意義，其根本的立法依據(jù)還是對人的生命健康權(quán)的尊重和維護，尤其是在個體的生命健康權(quán)即將被剝奪的情況下，它應當產(chǎn)生絕對的排他性，所以出現(xiàn)無限防衛(wèi)權(quán)；如果只是將立法初衷定位于立法者的意圖，那么容易出現(xiàn)情隨世移，法條被歪曲和濫用。
現(xiàn)在的正當防衛(wèi)制度被詬病為“僵尸條款”就是這種情況，現(xiàn)實中并非沒有案件可以適用，筆者認為的山東辱母案就是一個典型，但一些司法者故意扭曲法律本意，背離立法初衷，人為壓縮無過當防衛(wèi)的司法適用空間。這種做法產(chǎn)生了惡劣的示范效應，導致民眾逐漸喪失對正當防衛(wèi)制度的信心。很多網(wǎng)友認為，在面對不法侵害時反抗已經(jīng)沒有意義，反抗成功很可能被定罪、反抗不成功會遭受更嚴重傷害，所以反抗或者不反抗都會毀掉自己的生活，只能選擇投降或逃跑，而不是勇敢作斗爭。與暴力作斗爭，是講斗爭藝術(shù)的，如果防衛(wèi)者認為自己得到法律的充分支持，會更有勇氣積極斗爭，更有可能取得勝利；反之，在萬念懼灰的情況下，很可能破罐破摔，最終爭個魚死網(wǎng)破。
二、“昆山命案”無過當防衛(wèi)之適用原則
本案目前的證據(jù)并沒有完全披露，所以和去年山東辱母案的于歡情況還不完全相同，于歡當時已有了一審判決，公開庭審全面反映了案情細節(jié)。所以，“昆山殺人案”能否適用無過當防衛(wèi)的問題，筆者只能依據(jù)媒體公開的視頻和畫面資料及法律規(guī)定作出原則性評價。筆者認為，本案能否適用《刑法》第20條第3款的無過當防衛(wèi)規(guī)定，應重點把握兩個原則：
1、應以“當事者”而非以“旁觀者”的立場，去判斷無過當防衛(wèi)面臨的緊急情況。正當防衛(wèi)的基本前提是有不法侵害正在發(fā)生的緊急情況，而無過當防衛(wèi)面臨的情況更加緊急和嚴重。法官判斷是否屬于無過當防衛(wèi)情形，應當站在當事者立場，根據(jù)當事人與非法侵害人之間的力量對比（包括身體特征、人數(shù)對比、器械工具、性格特征等）、事發(fā)所處的外部環(huán)境（事發(fā)地點、天氣、光線亮度等），防衛(wèi)者受非法侵害的程度，來綜合判斷當事人遭受非法侵害的程度。
昆山案件中，糾紛起因是于某某騎行的電動車與劉某某駕駛的寶馬車發(fā)生觸碰，寶馬車上的三人隨即對于某某進行圍攻，力量對比懸殊，于某某沒有抵抗；隨后劉某某又回車上取下長刀，對赤手空拳的于某某連續(xù)揮砍，從公布的畫面看于某某的頭部及臉部都是血，可見劉某某當時揮砍的力度較大，并不是簡單恐嚇，其行為已達到嚴重危及人身安全的程度，屬于正在行兇、甚至可能是殺人的嚴重暴力犯罪行為。所以，對于某某面臨的情況，要從設身處地地從于某某的角度進行全方位分析，而不是僅僅以一個旁觀者的角度看是否屬于緊急情況，否則無法得出正確結(jié)論。
2、應以“整體性”而非以“局部性”的立場，去判斷無過當防衛(wèi)的緊迫性必要性。認為本案屬于防衛(wèi)過當?shù)挠^點認為，在劉某某揮砍的長刀掉地上、后被于某某控制時，本案就失去了防衛(wèi)的緊迫性和必要性，因為此時于某某已經(jīng)處于相對優(yōu)勢，完全可以采取更和緩的方式去解決，或者在揮砍兩下后就應當停止，不應再繼續(xù)追砍劉某某致其死亡。這種觀點看似合理，但脫離了事發(fā)場景，將事情的連續(xù)性人為割裂，對砍人的次數(shù)機械劃分，是一種的片面的局部性認識。長刀被于某某控制后，如果此時于某某拿著刀不動、無所作為，基于劉某某的先前行為我們判斷其態(tài)度會更加囂張，所以于某某控制刀后去砍劉某某，是其遭受侵害后的采取的必要反制動作，是正常的人性反應，此其一。至于砍刀的次數(shù)，這是一個持續(xù)性動作，于某某能否克制停下來，最關(guān)鍵的決定性因素是在追砍的過程中劉某某的反應，而不是所謂常識的要求。根據(jù)多家媒體報道反映的情況，在追砍過程中劉某某說車上還有槍，如果成立的話，顯然劉某某的這一威脅言語進一步加劇緊張情勢和于某某的恐懼，而且當時劉某某的兩名同伙仍然在場。所以在于某某看來，以劉某某先前欲將其置于死地的表現(xiàn)，如果有槍他必死無疑，連續(xù)追砍仍然是出于自保的人性使然。
上述的“當事者”還是“整體性”立場，都是符合人性和事物規(guī)律的；而“旁觀者”和“局部性”立場，是主觀片面的觀點，違背了“以事實根據(jù)”的基本原則。從本案目前發(fā)展的態(tài)勢看，該案可能需要多維度分析。
從昆山檢察院的通報看，很可能會以故意傷害罪來起訴；從法院角度即便傾向于防衛(wèi)過當，量刑也不見得輕，會考慮案外多方因素權(quán)衡利弊；從律師角度，筆者認為應確立正當防衛(wèi)的辯護策略，其中如何理解無過當防衛(wèi)是焦點?！盁o過當”就是沒有限制，應當是徹底的、不附條件的。如果證據(jù)充分證明于某某是在完全被迫情況下的自衛(wèi)，判決就要旗幟鮮明地支持這一防衛(wèi)行為。同時，本案如果依法構(gòu)成無過當防衛(wèi)，在當前全國深入開展掃黑除惡的大背景下，反倒可以樹立群眾支持和參與掃黑除惡斗爭的一個案例典范。
