一、信用卡詐騙罪與非罪的界限問題
根據(jù)刑法的規(guī)定，構(gòu)成本罪，行為人必須利用信用卡詐騙了數(shù)額較大的財(cái)物。因而，利用信用卡詐騙財(cái)物是否達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是區(qū)別信用卡詐騙罪與非罪的界限。對(duì)于數(shù)額不是較大的信用卡詐騙行為，不能以犯罪論處。區(qū)別信用卡詐騙罪與非罪的另一標(biāo)志是行為人主觀上是否有非法占有的目的。例如，借用他人的信用卡進(jìn)行購(gòu)物消費(fèi)，也是一種冒用信用卡的欺詐行為，但由于行為人主觀上不具有非法占有他人財(cái)物的目的，因而只能在有關(guān)當(dāng)事人之間形成民事法律關(guān)系，而不能構(gòu)成犯罪。
在司法實(shí)踐中，對(duì)于信用卡惡意透支的詐騙犯罪與信用卡善意透支的欠款糾紛容易混淆。因?yàn)閮烧叨急憩F(xiàn)為行為人透支后沒有及時(shí)向發(fā)卡銀行歸還本息的行為，區(qū)別的基本標(biāo)準(zhǔn)就是行為人主觀上是否具有非法占有他人財(cái)物的目的。具體可以從以下幾方面進(jìn)行判斷：(1)行為人是否虛構(gòu)或隱瞞了自己的真實(shí)身份。凡是行為人虛構(gòu)身份進(jìn)行透支的，就可以說明其主觀上具有非法占有他人財(cái)物的目的，是惡意透支，而不是善意透支。(2)行為人是否具有還款的能力。行為人在透支后有能力償還透支的本息卻拒不償還，可以說明其主觀上具有非法占有他人財(cái)物的目的;如果持卡人因信用程度差，透支后確實(shí)一時(shí)無力償還透支的本息，應(yīng)屬于善意透支。(3)行為人透支的行為方式。行為人謊稱自己的信用卡丟失，向銀行辦理掛失手續(xù)后，又進(jìn)行多次或大量透支消費(fèi)的，說明其主觀上具有非法占有他人財(cái)物的目的，屬于惡意透支。(4)透支的原因。在善意透支中行為人往往是急需用錢而按規(guī)定進(jìn)行透支;而在惡意透支中，行為人并非出于急需或迫不得已才進(jìn)行透支。(5)透支后的表現(xiàn)。惡意透支的行為人在透支后往往大肆消費(fèi)，或進(jìn)行其他違法犯罪活動(dòng)，或者透支得手后逃之夭夭。而善意透支的行為人在透支后往往能及時(shí)向發(fā)卡銀行增添存款，補(bǔ)足透支款，并按規(guī)定交付利息。
二、信用卡詐騙罪與偽造金融票證罪的界限
根據(jù)刑法第177條的規(guī)定，對(duì)于“偽造信用卡”的行為，應(yīng)當(dāng)以偽造金融票證罪定罪處罰。而使用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)的，則應(yīng)當(dāng)依本罪定罪處罰。對(duì)于行為人偽造信用卡后又自己使用的，其偽造行為和使用行為同時(shí)觸犯了偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪兩個(gè)罪名。這種情形實(shí)際上屬于一種牽連犯的情形，這里偽造行為是手段行為，而使用行為則是目的行為。因此，根據(jù)對(duì)牽連犯“擇一重罪從重處罰”的原則，應(yīng)當(dāng)按行為人的犯罪情節(jié)、數(shù)額大小等情況分別確定其在各個(gè)罪中相適應(yīng)的法定刑幅度，然后比較這兩個(gè)法定刑的輕重，擇其重者從重處罰，而不能進(jìn)行數(shù)罪并罰。如果行為人偽造信用卡的目的不僅是使用信用卡進(jìn)行詐騙，還為了出售或者牟取其他利益，則應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪和偽造金融票證罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。 一、信用卡詐騙罪與非罪的界限問題 根據(jù)刑法的規(guī)定，構(gòu)成本罪，行為人必須利用信用卡詐騙了數(shù)額較大的財(cái)物。因而，利用信用卡詐騙財(cái)物是否達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是區(qū)別信用卡詐騙罪與非罪的界限。對(duì)于數(shù)額不是較大的信用卡詐騙行為，不能以犯罪論處。區(qū)別信用卡詐騙罪與
三、盜竊信用卡并使用的定性問題
所謂盜竊信用卡并使用的，包括行為人盜竊信用卡后自己使用該信用卡的，也包括行為人盜竊信用卡后交給同伙或朋友使用該信用卡的。對(duì)于前一種情況的定性，在過去的司法實(shí)踐中存在分歧意見。一種意見認(rèn)為，信用卡是有價(jià)值意義的支付憑證，憑此卡可以獲取財(cái)物或消費(fèi)服務(wù)，盜竊信用卡就構(gòu)成盜竊罪。行為人假冒持卡人的簽名使用信用卡的行為是盜竊行為的繼續(xù)，是實(shí)現(xiàn)盜竊犯罪目的所采取的手段，因此只能認(rèn)定為盜竊罪。第二種意見認(rèn)為，盜竊信用卡并不意味著占有了財(cái)物，財(cái)物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移主要是通過行為人用假冒方式來實(shí)現(xiàn)的，因而應(yīng)該定詐騙罪。第三種意見認(rèn)為盜竊信用卡的行為是本罪行為，而非法使用行為是為盜竊目的服務(wù)的，是結(jié)果行為，因此是盜竊罪和詐騙罪的牽連，按照從一重處斷的原則，一般以盜竊罪論處。針對(duì)上述情形，“最高人民法院就王平盜竊信用卡騙取物品如何定性問題的請(qǐng)示的答復(fù)”中指出：被告人盜竊信用卡后，又仿冒卡主簽名進(jìn)行購(gòu)物、消費(fèi)的行為，是將信用卡本身包含的不確定價(jià)值轉(zhuǎn)化為具體財(cái)物的過程，是盜竊犯罪的繼續(xù)，因此不另定詐騙罪，應(yīng)以盜竊一罪定性。修訂后的刑法采納了最高人民法院的意見，在刑法第196條第3款對(duì)這一情況的定性作了明確規(guī)定，即盜竊信用卡并使用的，依照刑法第264條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定定罪處刑。關(guān)于數(shù)額的計(jì)算，不應(yīng)該根據(jù)竊得的信用卡上的存款數(shù)額和信用數(shù)額來認(rèn)定，應(yīng)該以行為人實(shí)際的消費(fèi)數(shù)額或者獲利數(shù)額為依據(jù)。因?yàn)樾庞每ㄉ媳砻魇呛戏ǔ挚ㄈ说拇婵钣囝~和信用數(shù)額，行為人在竊得信用卡后，沒有非法使用之前，只是獲得了非法獲利的機(jī)會(huì)，而未實(shí)際獲得上述款項(xiàng)。換言之，合法持卡人的經(jīng)濟(jì)利益尚未受到實(shí)際侵害。所以，信用卡上表明的、而行為人實(shí)際未得到的存款數(shù)額和信用數(shù)額，不能計(jì)算為盜竊數(shù)額。對(duì)于后一種情況，如果使用者與盜竊者之間有通謀的應(yīng)以盜竊罪的共犯論處;如果使用者與盜竊者之間沒有通謀，使用者不知道所使用的信用卡是盜竊來的而予以使用的，對(duì)使用者則不應(yīng)以盜竊罪的共犯論處，而應(yīng)根據(jù)使用的具體情況和情節(jié)，依法處理。例如，使用者不知道信用卡是盜竊來的，但知道該信用卡不是盜竊者本人的仍冒用持卡人的名義使用該信用卡，可以信用卡詐騙罪論處。關(guān)于盜竊無效信用卡問題。無效信用卡是指?jìng)卧斓?、廢棄的、止付的信用卡等。單純盜竊無效信用卡的，不構(gòu)成犯罪。但是，盜竊這種信用卡后又使用或出售的不能構(gòu)成盜竊罪，而應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。
但對(duì)于盜竊他人的信用卡后而冒用的，有人認(rèn)為也屬于“冒用他人的信用卡”的情形，[1]這就明顯不能成立。在盜竊信用卡并使用的場(chǎng)合，雖然存在冒用信用卡的行為，但基于信用卡代表象征意義的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，行為人盜竊了信用卡并不意味著直接占有了財(cái)產(chǎn)，而只有通過使用才能使象征意義的財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。因此，行為人盜竊后的冒用行為是將信用卡本身所含有的不確定價(jià)值轉(zhuǎn)化為具體財(cái)物的過程，是盜竊罪的繼續(xù)，在這種情況下，其中的盜竊行為的法律評(píng)價(jià)能夠包含對(duì)冒用行為的法律評(píng)價(jià)，僅以盜竊罪一罪論處即可，而不宜將冒用行為評(píng)價(jià)為構(gòu)成信用卡詐騙罪的行為。 一、信用卡詐騙罪與非罪的界限問題 根據(jù)刑法的規(guī)定，構(gòu)成本罪，行為人必須利用信用卡詐騙了數(shù)額較大的財(cái)物。因而，利用信用卡詐騙財(cái)物是否達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是區(qū)別信用卡詐騙罪與非罪的界限。對(duì)于數(shù)額不是較大的信用卡詐騙行為，不能以犯罪論處。區(qū)別信用卡詐騙罪與
四、盜竊信用卡在掛失之后使用的定性問題
信用卡如遇遺失或被盜竊，持卡人在掛失之前或掛失后一段時(shí)間內(nèi)所造成的掛失卡風(fēng)險(xiǎn)仍由持卡人本人承擔(dān);掛失之后或掛失生效一段時(shí)間后所造成的掛失卡風(fēng)險(xiǎn)由發(fā)卡銀行承擔(dān)。掛失生效后，原有效的信用卡即喪失效力而成為作廢的信用卡。那么盜竊者在持卡人掛失后使用竊得的信用卡，應(yīng)如何認(rèn)定呢有學(xué)者認(rèn)為，這種行為應(yīng)定為信用卡詐騙罪。其理由是：(1)信用卡掛失生效后，即失去使用效力，任何特約商戶將不再接受該信用卡進(jìn)行消費(fèi)活動(dòng)。在一些信用卡管理系統(tǒng)不完備的地方，銀行傳遞信用卡掛失的信息到特約商戶接到銀行的止付令存在一個(gè)時(shí)間差，這就使使用作廢的信用卡成為可能，特約商戶在時(shí)間差里必然按照有效的信用卡予以接受，造成的損失由銀行承擔(dān)。銀行是損失財(cái)產(chǎn)的所有人，特約商戶是經(jīng)手人而不承擔(dān)損失。(2)由于信用卡掛失，所竊得的信用卡成為廢卡，先前的盜竊信用卡行為對(duì)行為人非法占有財(cái)物已失去作用，能使行為人實(shí)現(xiàn)非法占有財(cái)物目的的，只是繼續(xù)使用作廢的信用卡的行為。使用作廢的信用卡本身就是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為。(3)在合法持卡人掛失止付后仍使用盜竊的信用卡的行為符合詐騙罪的特征，特約商戶是發(fā)卡銀行指定的經(jīng)手人，其合法的履行職責(zé)的行為應(yīng)視同銀行的行為。因此，此種行為應(yīng)按信用卡詐騙罪認(rèn)定。[2]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。刑法已作出明文規(guī)定，“盜竊信用卡并使用的”依照盜竊罪定罪處罰。這里的盜竊對(duì)象，如前所述，限于真實(shí)有效的信用卡，而“使用”則不分掛失之前和掛失之后，即使是在掛失生效之后使用，依法仍應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。其實(shí)，盜竊信用卡后，無論掛失之前還是在掛失之后使用該竊得的信用卡，都存在信用卡詐騙行為，在掛失之后使用，固然符合信用卡詐騙罪的特征，但在掛失之前使用，同樣也符合信用卡詐騙罪的特征，只不過掛失之后，是冒用他人作廢的信用卡，掛失之前是冒用他人有效的信用卡，但都存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙特征。既然在掛失之前冒用詐騙以盜竊罪論處，那么掛失之后的冒用詐騙就沒有必要和理由另以信用卡詐騙罪論處。至于掛失之前或掛失之后，財(cái)產(chǎn)損失風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任在持卡人和發(fā)卡銀行之間的轉(zhuǎn)移，則不應(yīng)影響行為性質(zhì)的認(rèn)定。更何況行為人盜竊信用卡后使用時(shí)，并不知悉該信用卡是否已經(jīng)掛失、是否已經(jīng)作廢，于行為人而言，均出于盜竊并使用的同樣故意，實(shí)施盜竊并使用的同樣行為，故其行為性質(zhì)不應(yīng)以持卡人是否掛失為轉(zhuǎn)移。從實(shí)務(wù)操作上看，也都以盜竊論處較為妥當(dāng)。比如，盜竊信用卡后在特約商戶多次消費(fèi)，其中前幾次在掛失之前消費(fèi)，后幾次在掛失之后消費(fèi)，那么是否要分別定盜竊罪和信用卡詐騙罪呢顯然應(yīng)視為“盜竊并使用”的同一整體行為，統(tǒng)一定為盜竊罪為好。 一、信用卡詐騙罪與非罪的界限問題 根據(jù)刑法的規(guī)定，構(gòu)成本罪，行為人必須利用信用卡詐騙了數(shù)額較大的財(cái)物。因而，利用信用卡詐騙財(cái)物是否達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是區(qū)別信用卡詐騙罪與非罪的界限。對(duì)于數(shù)額不是較大的信用卡詐騙行為，不能以犯罪論處。區(qū)別信用卡詐騙罪與
五、盜劃信用卡的定性問題
所謂“盜劃信用卡”，是指特約商戶從業(yè)人員利用工作便利，在顧客用信用卡消費(fèi)結(jié)算時(shí)，私下重復(fù)刷卡，非法占有信用卡資金的行為。此類案件在司法實(shí)踐中已發(fā)生多起。對(duì)此行為如何定性，主要有兩種不同意見：第一種意見認(rèn)為，從行為特征上看，盜劃信用卡是將他人的信用卡重復(fù)刷卡，并要模仿持卡人的筆跡簽名，填簽購(gòu)單，其行為符合冒用他人信用卡的特征。第二種意見認(rèn)為，盜劃信用卡應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。其理由是：(1)利用職務(wù)上的便利特征明顯。特約商戶從業(yè)人員利用收銀之便利盜劃他人信用卡的，符合職務(wù)侵占罪要求的具有經(jīng)手、保管財(cái)物之便利條件。(2)職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，包括管理人員和一般職工，特約商戶從業(yè)人員，符合這一主體要件。(3)他人信用卡的資金是特約商戶從業(yè)人員直接截留的，是典型的侵吞行為。至于重復(fù)刷卡和模仿簽名的行為只是其侵占行為的掩飾手法，這與冒用他人信用卡時(shí)假冒簽名以騙取財(cái)物和服務(wù)的欺詐手法是不同的行為。所以，將盜劃信用卡認(rèn)定為冒用信用卡是不準(zhǔn)確的。[3]筆者認(rèn)為，顧客持卡結(jié)算時(shí)，行為人超額結(jié)算劃帳，但其并不能就此提取現(xiàn)金非法占為己有，亦即他們并沒有直接竊取在顧客持有控制下的資金。這種超額劃帳行為實(shí)際上只是將有關(guān)消費(fèi)或結(jié)算信息輸入電腦終端，以便銀行從顧客已經(jīng)存入的資金帳戶或信用額度中再行結(jié)算或劃帳。換言之，超額劃帳行為侵害的是銀行保管中的顧客私人帳戶上的資金。盜劃信用卡行為，雖然具備職務(wù)侵占罪的某些特征，但在犯罪對(duì)象上，似有不合之處。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪侵犯的特定對(duì)象為“本單位財(cái)物”，而盜劃信用卡侵犯的信用卡資金，是持卡人的合法財(cái)產(chǎn)，而非特約商戶的財(cái)產(chǎn)。持卡人用信用卡交付特約商戶結(jié)帳，也并非交由特約商戶使用或保管，故也不能轉(zhuǎn)化為“本單位財(cái)物”。退一步講，即使盜劃信用卡的行為完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，那么這種行為也屬法規(guī)競(jìng)合，即其行為既符合職務(wù)侵占罪的規(guī)定，也符合信用卡詐騙罪的規(guī)定，按從一重處罰原則，也應(yīng)選擇適用后者為妥。因?yàn)楸咀锏姆ǘㄐ讨赜诼殑?wù)侵占罪，信用卡詐騙罪的最高刑為無期徒刑，而職務(wù)侵占罪的最高刑為15年有期徒刑;并且從司法實(shí)踐所確定的 “數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)來看，也是信用卡詐騙罪嚴(yán)于職務(wù)侵占罪，前者冒用5000元以上，就屬于“數(shù)額較大”，而后者侵占5000元至20000元以上，才屬于“數(shù)額較大”。換言之，兩者定罪標(biāo)準(zhǔn)有很大差距。因而盜劃信用卡的行為應(yīng)定為信用卡詐騙罪。盜劃信用卡同一般冒用信用卡的區(qū)別，僅在于一般冒用信用卡沒有利用職務(wù)之便，而盜劃信用卡是利用職務(wù)之便實(shí)施的，因而其冒用行為比一般冒用更為惡劣，利用職務(wù)便利的情節(jié)應(yīng)作為從重處罰的情節(jié)。如果將其作為職務(wù)侵占來認(rèn)定，則可能造成重罪輕罰甚至有罪不罰(因數(shù)額不到定罪標(biāo)準(zhǔn))的情況，將不利于打擊這類信用卡犯罪，加大信用卡風(fēng)險(xiǎn)防范的力度。 一、信用卡詐騙罪與非罪的界限問題 根據(jù)刑法的規(guī)定，構(gòu)成本罪，行為人必須利用信用卡詐騙了數(shù)額較大的財(cái)物。因而，利用信用卡詐騙財(cái)物是否達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是區(qū)別信用卡詐騙罪與非罪的界限。對(duì)于數(shù)額不是較大的信用卡詐騙行為，不能以犯罪論處。區(qū)別信用卡詐騙罪與
六、因拾得而冒用他人信用卡的定性問題
拾得他人的信用卡并使用能否一律認(rèn)定為信用卡詐騙罪筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合信用卡的不同使用方式、運(yùn)用犯罪構(gòu)成的一般原理予以具體認(rèn)定。確切地講，目前國(guó)內(nèi)各商業(yè)銀行發(fā)行的長(zhǎng)城卡、牡丹卡、金穗卡、太平洋卡、龍卡等主要存在三種使用方式，即使用密碼在晝夜服務(wù)的自動(dòng)柜員機(jī)(atm機(jī))上存取款、使用身份證或者簽名在銀行或特約商戶提取現(xiàn)金或消費(fèi)等。就一般情況來說，拾得他人的信用卡并欲使用的，通常都須借助偽造的身份證或模仿他人簽名才能騙取有關(guān)銀行或特約商戶的信任，從而達(dá)到非法占有公私財(cái)物的目的。對(duì)于這種顯然具有欺騙性的拾得后的冒用行為，以信用卡詐騙罪論處是沒有疑問的。但是，如果拾得者同時(shí)撿到了密碼而在自動(dòng)柜員機(jī)上提款，這種行為在上海已經(jīng)發(fā)生，對(duì)其能否依然認(rèn)定信用卡詐騙罪，筆者持否定意見。理由在于，刑法中每一個(gè)罪的犯罪構(gòu)成都是一個(gè)獨(dú)立、完整的構(gòu)成要件系統(tǒng)，其中包含著說明危害行為的主客觀事實(shí)特征的各種構(gòu)成要素。由于構(gòu)成要素的內(nèi)容、數(shù)量以及組合方式的不同，所以使各個(gè)具體犯罪各具特質(zhì)、彼此區(qū)別。換言之，每一犯罪所包含的特定構(gòu)成要素是不可或缺的，這正是刑法上劃分罪與非罪、此罪與彼罪界限的根據(jù)所在。對(duì)于信用卡詐騙罪來講，本罪的構(gòu)成要素中必須具有被騙者，且被騙者實(shí)施了“自愿交付財(cái)物”的行為，該種交付與行為人的詐騙行為之間具有直接的因果關(guān)系。如果缺少這些特征，當(dāng)然就不存在認(rèn)定詐騙類犯罪的可能性。因?yàn)槲覀兪菬o法想象沒有被騙者的詐騙罪的。在同時(shí)撿到信用卡及其密碼的情形，如果拾得者在自動(dòng)柜員機(jī)上順利提款，這種行為雖然屬于冒用他人的信用卡無疑，但并不存在付款人或者說自動(dòng)柜員機(jī)被騙的問題。因?yàn)樾庞每ê兔艽a都是真實(shí)的，付款人依據(jù)真實(shí)的信息付款，此乃正常履行業(yè)務(wù)職責(zé)的行為，勿須承擔(dān)任何民事賠償責(zé)任。這時(shí)候，實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失者是信用卡的持有人。但他又并未實(shí)施“自愿交付財(cái)物”的行為。其之所以遭受損失，主要是由于自己丟失了信用卡及其密碼的緣故。由此可見，該種因拾得而冒用他人信用卡的行為與信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件可謂南轅北轍。何故還能認(rèn)定信用卡詐騙罪呢恐怕只能歸結(jié)為簡(jiǎn)單套用法律條文，沒有完整運(yùn)用犯罪構(gòu)成理論分析解決問題。筆者認(rèn)為，對(duì)于這種情況下的拾得來講，他撿到了信用卡及其密碼，也就完全獲取了信用卡所含資金的使用權(quán)。這與撿到他人的活期存折而取款的行為性質(zhì)是相同的。如果拾得者拒不交出所取款項(xiàng)的，可以考慮按侵占他人遺忘物的性質(zhì)論以侵占罪。但應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分遺忘物與遺失物，把刑法上的侵占罪與民法上的不當(dāng)?shù)美袨閯澢褰缦?。如果行為人是在車船、飛機(jī)、住宅、餐館、銀行營(yíng)業(yè)大廳等特定場(chǎng)所拾到他人偶然遺忘于此的信用卡的，就屬于撿到了他人的遺忘物。其特點(diǎn)是遺忘人往往知道自己的物品可能遺忘于何處，及時(shí)采取措施便能迅速恢復(fù)對(duì)遺忘物占有。如果行為人是在上述特定場(chǎng)所以外的其他公共空間撿到他人的信用卡的，如拾得于馬路上、大海邊、城市廣場(chǎng)等處的，就屬于撿到了他人的遺失物。遺失物是主人因疏忽而完全喪失實(shí)際控制力的物品。對(duì)于侵占他人遺忘物的，可以依法追究侵占罪的刑事責(zé)任;對(duì)于侵占他人遺失物的，則只能依照民法通則的規(guī)定，按不當(dāng)?shù)美袨樘幚怼?一、信用卡詐騙罪與非罪的界限問題 根據(jù)刑法的規(guī)定，構(gòu)成本罪，行為人必須利用信用卡詐騙了數(shù)額較大的財(cái)物。因而，利用信用卡詐騙財(cái)物是否達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是區(qū)別信用卡詐騙罪與非罪的界限。對(duì)于數(shù)額不是較大的信用卡詐騙行為，不能以犯罪論處。區(qū)別信用卡詐騙罪與
利用信用卡惡意透支犯罪，除具備上述超限額或超期限的要件外，還必須具備“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一要件。未經(jīng)發(fā)卡銀行催收而未歸還的，或者經(jīng)發(fā)卡銀行催收后歸還的，均不構(gòu)成犯罪。刑法對(duì)于銀行催收后的歸還期限未作明確規(guī)定，但根據(jù)修訂刑法頒布前的有關(guān)司法解釋，是指持卡人“自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起三個(gè)月內(nèi)仍不歸還”。同時(shí)，還須注意的是，行為人惡意透支構(gòu)成犯罪的，案發(fā)后至人民檢察院起訴前已歸還全部透支本息的，可以從輕、減輕處罰或者免予追究刑事責(zé)任。
概括上述，在因拾得而冒用他人信用卡的場(chǎng)合，可以區(qū)分三種情況分別認(rèn)定：(1)拾得他人的信用卡，繼而使用偽造的身份證或者模仿他人的簽名提取錢款或大肆消費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定信用卡詐騙罪;(2)在特定場(chǎng)所拾得他人的信用卡及其密碼，無履行其他證明手續(xù)即行取款或消費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定侵占罪;(3)拾得他人遺失于非特定場(chǎng)所的信用卡及其密碼而提取錢款或消費(fèi)的，不能認(rèn)定為犯罪，應(yīng)作民事違法行為處理。
七、騙領(lǐng)、使用偽造的不同種信用卡行為的定性問題
1999年3月1日起施行的《銀行卡管理辦法》(下稱新《辦法》)第6條規(guī)定，信用卡按是否向發(fā)卡銀行交存?zhèn)溆媒鹂煞譃橘J記卡與準(zhǔn)貸記卡兩類。貸記卡是指發(fā)卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額內(nèi)先消費(fèi)、后還款的信用卡。目前，只有中國(guó)銀行廣東省分行在廣州地區(qū)推出的“長(zhǎng)城信用消費(fèi)卡”屬于此種，它被譽(yù)為中國(guó)商業(yè)銀行第一張真正的信用卡。準(zhǔn)貸記卡是指持卡人須先按發(fā)卡銀行要求交存一定金額的備用金，當(dāng)備用金帳戶不足支付時(shí)，可在發(fā)卡銀行規(guī)定的信用額度內(nèi)透支的信用卡。目前，國(guó)內(nèi)信用卡中的絕大多數(shù)皆屬此類。由于信用卡存在上述種類和功能上的顯著差異性，因此騙領(lǐng)、使用偽造的不同種信用卡行為的刑法性質(zhì)也具有一定的復(fù)雜性。從而有必要詳作分析：
所謂騙領(lǐng)信用卡，是指行為人采取虛構(gòu)身份事實(shí)、提供虛假的資信證明材料，在信用卡申請(qǐng)表和領(lǐng)用合約等契約性文件上作不實(shí)填寫或承諾等方法，從發(fā)卡銀行騙取信用卡的行為。對(duì)此，新《辦法》第61條作了依據(jù)刑法及相關(guān)法規(guī)進(jìn)行處理的一般性規(guī)定，并未指明適用的具體法條。有學(xué)者認(rèn)為，新《辦法》所作的這一宣言式的處罰規(guī)定在刑法典中并無具體的對(duì)應(yīng)法條，且信用卡詐騙罪是以實(shí)際騙取財(cái)物數(shù)額較大為成罪條件的。因此，單純的騙領(lǐng)行為由于沒有造成實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失，故不符合信用卡詐騙罪的一般特征，不應(yīng)予以治罪。筆者認(rèn)為，騙領(lǐng)信用卡行為的定罪問題不可一概而論，應(yīng)當(dāng)從信用卡的種類和騙領(lǐng)者的身份兩個(gè)方面作出具體分析。就信用卡的種類而言，騙領(lǐng)貸記卡與騙領(lǐng)準(zhǔn)貸記卡的社會(huì)危害性有明顯不同。因?yàn)椋坏┬袨槿蓑_領(lǐng)到一張貸記卡，就等于完全取得了發(fā)卡銀行給予持卡人的信用額度內(nèi)等額資金的使用權(quán)。如前述“長(zhǎng)城消費(fèi)信用卡”的個(gè)人信用額度為5000至5 萬元人民幣;公司卡的信用額度為5000至10萬元人民幣。倘若某人騙領(lǐng)到一張個(gè)人信用額度為1萬元人民幣的使用權(quán)。并且其非法性在信用消費(fèi)額度內(nèi)是很難被發(fā)現(xiàn)的。實(shí)踐中往往是因超額透支或逾期不還才得以暴露出來，其結(jié)果是犯罪早已得逞、贓款難以被追回。這種騙領(lǐng)行為的社會(huì)危害性，正如同盜竊了不需任何證明手續(xù)就能隨即兌現(xiàn)的有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券或有價(jià)票證一樣，應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)的價(jià)值予以定罪，不能因?yàn)樯形词褂貌⒃斐蓪?shí)際損失而予以放縱。騙領(lǐng)準(zhǔn)貸記卡的行為則與此不同，因騙領(lǐng)者在得卡之時(shí)必須交存一定金額的備用金，只有在實(shí)際使用該卡造成備用金帳戶不足支付時(shí)才得透支。換言之，該種騙領(lǐng)行為的危害結(jié)果只能發(fā)生在實(shí)際使用過程中的透支之時(shí)。而該種透支顯然屬于惡意透支的范疇，對(duì)其以信用卡詐騙罪論處是不存疑慮的。因此，單純的騙領(lǐng)準(zhǔn)貸記卡的行為就因其社會(huì)危害性不大，理當(dāng)不予治罪。 一、信用卡詐騙罪與非罪的界限問題 根據(jù)刑法的規(guī)定，構(gòu)成本罪，行為人必須利用信用卡詐騙了數(shù)額較大的財(cái)物。因而，利用信用卡詐騙財(cái)物是否達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是區(qū)別信用卡詐騙罪與非罪的界限。對(duì)于數(shù)額不是較大的信用卡詐騙行為，不能以犯罪論處。區(qū)別信用卡詐騙罪與
就騙領(lǐng)信用卡人的身份來說，它關(guān)系到騙領(lǐng)貸記卡行為的定罪問題。因?yàn)橛袩o發(fā)卡銀行的工作人員身份對(duì)實(shí)施騙領(lǐng)貸記卡行為的性質(zhì)是有所不同的。具體來說，可以區(qū)分為三種情況分別對(duì)待：(1)非發(fā)卡銀行工作人員者實(shí)施騙領(lǐng)貸記卡行為的，因其與盜竊他人活期存折等行為的社會(huì)危害性并無二致，根據(jù)其騙領(lǐng)行為過程中的手段行為的特征，以合同詐騙罪論處是適宜的;其詐騙數(shù)額以發(fā)卡銀行給予持卡人的信用額度為準(zhǔn);其尚未使用造成實(shí)際損害的情況，可以作為從輕量刑情節(jié)考慮。如果行為人進(jìn)而使用了所騙領(lǐng)的貸記卡的，則應(yīng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額為準(zhǔn)，其尚未騙取的信用額度余數(shù)，因完全在其可支配的范圍之內(nèi)，可以作為量刑情節(jié)考慮。(2)發(fā)卡銀行工作人員實(shí)施騙領(lǐng)貸記卡行為的，亦即發(fā)卡銀行的有關(guān)工作人員利用職務(wù)便利，虛構(gòu)信用卡申請(qǐng)人及其相關(guān)的資信證明材料等騙領(lǐng)貸記卡，這種行為與財(cái)會(huì)人員弄虛作假、擅自向個(gè)人開出印簽齊全的支票一樣，通常應(yīng)當(dāng)以有關(guān)的職務(wù)犯罪定性。即騙領(lǐng)者屬于國(guó)家工作人員的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定貪污罪;騙領(lǐng)者不屬于國(guó)家工作人員的(如私有商業(yè)銀行的從業(yè)人員)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定職務(wù)侵占罪。如果騙領(lǐng)者的挪用意圖明顯的，也可以認(rèn)定有關(guān)的挪用型犯罪。在這里，發(fā)卡銀行工作人員騙領(lǐng)信用卡的行為是否還發(fā)生法條競(jìng)合的問題，這是值得研究的。具體來說，發(fā)卡銀行的工作人員作假騙領(lǐng)貸記卡，除觸犯了貪污等職務(wù)犯罪以外，是否還同時(shí)構(gòu)成了偽造金融票證罪。筆者認(rèn)為，從法理上講，刑法上的偽造行為包含了有形偽造與無形偽造兩種。前者即通常所講的無權(quán)制作者仿真制假的行為;后者則是指有權(quán)制作者濫用職權(quán)而制作形式真實(shí)、內(nèi)容虛假之公文、票證或印章的行為。發(fā)卡銀行的有關(guān)人員騙領(lǐng)貸記卡的行為，完全符合無形偽造的特征，即其所騙領(lǐng)或制作的正是形真實(shí)假的貸記卡。因而具備了偽造金融票證罪的犯罪構(gòu)成。這樣，就有必要按照法條競(jìng)合的適用原則，把貪污罪(或者職務(wù)侵占罪)與偽造金融票證罪進(jìn)行法定刑輕重的比較，然后依照重法優(yōu)于輕法的原則從一重罪處斷。如果發(fā)卡銀行工作人員繼而使用無形偽造的貸記卡提取了數(shù)額較大以上的財(cái)物的，筆者主張?jiān)瓌t上不宜另行定罪。因?yàn)?，使用形真?shí)假的貸記卡，其使用過程并不存在程序或手續(xù)上的欺詐性。對(duì)付款人來講，他照章操作付款，何談受騙。故真正的詐騙行為發(fā)生在騙領(lǐng)信用卡之時(shí)，而非使用騙領(lǐng)的信用卡的過程中。后續(xù)的使用行為可以認(rèn)為是刑法上不可罰的事后行為，作為量刑情節(jié)考慮是適當(dāng)?shù)摹?3)發(fā)卡銀行工作人員與他人相勾結(jié)，共同實(shí)施騙領(lǐng)貸記卡行為的，根據(jù)共同犯罪的一般原理，以主要實(shí)施者的行為性質(zhì)確定罪名并共同承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。 一、信用卡詐騙罪與非罪的界限問題 根據(jù)刑法的規(guī)定，構(gòu)成本罪，行為人必須利用信用卡詐騙了數(shù)額較大的財(cái)物。因而，利用信用卡詐騙財(cái)物是否達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是區(qū)別信用卡詐騙罪與非罪的界限。對(duì)于數(shù)額不是較大的信用卡詐騙行為，不能以犯罪論處。區(qū)別信用卡詐騙罪與
八、如何正確理解惡意透支的信用卡詐騙罪
我國(guó)刑法將使用偽造、作廢的信用卡和冒用他人的信用卡犯罪(下稱使用型犯罪)與惡意透支的信用卡犯罪(下稱透支型犯罪)規(guī)定在同一條文之中，統(tǒng)稱為信用卡詐騙罪，但實(shí)際上使用型犯罪與透支型犯罪既有聯(lián)系又有區(qū)別。透支型犯罪在刑法的構(gòu)成要件上與使用型犯罪相比，有其特殊的地方：(1)惡意透支的主體是“持卡人”，而使用型犯罪則并不限于“持卡人”。所謂“持卡人”，是指直接向銀行申辦并核準(zhǔn)領(lǐng)取信用卡的人，也就是享有該信用卡資格的人。反之，不是經(jīng)申辦程序從銀行領(lǐng)取信用卡的人，均不屬持卡人，例如因盜竊、搶劫、侵占、拾取、收贓購(gòu)買等行為非法取得他人的信用卡或者非法持有某種假卡、廢卡的人。這些人雖手頭也持有信用卡，但并不是刑法意義上的持卡人。這類持卡人如果利用手中的信用卡實(shí)施詐騙犯罪，造成了大量透支，實(shí)質(zhì)上是刑法所規(guī)定的使用型犯罪以及盜竊信用卡詐騙等行為，而不應(yīng)以透支型犯罪論處。為了與上述這類非法持卡人相區(qū)別，學(xué)說上通常將惡意透支的主體設(shè)定為“合法持卡人本人”。如有的認(rèn)為“從主體上看，因透支是信用卡章程賦予持卡人信用借貸的一種權(quán)利，故惡意透支的主體必須是特定的，即是信用卡合法持卡人”。“凡使用偽造或作廢的信用卡、冒名使用拾得或竊得的信用卡進(jìn)行透支(實(shí)乃詐騙或盜竊)的行為人和持卡人不是合法持卡人，不能成為惡意透支的主體”。[4]有的認(rèn)為，在犯罪主體上，惡意透支必須是合法持卡人本人或伙同他人所為;非合法持卡人通過購(gòu)入、拾得、騙取、涂改等非法途徑取得信用卡后所為的，則不屬于惡意透支，而是其他非法使用信用卡的行為。(2)惡意透支表現(xiàn)為故意違反信用卡章程和領(lǐng)信用卡協(xié)議中限額限期透支的規(guī)定，在明知信用卡帳戶中沒有存款或存款不足的情況下仍繼續(xù)透支，并且主觀上還必須以非法占有為目的。因此，行為人如主觀上不是出于故意，而是因過失而造成透支的，就不構(gòu)成惡意透支;如果雖出于故意，但不是以非法占有為目的的，例如為了治病、救災(zāi)等一時(shí)之急需，短期透支借用，事后積極設(shè)法歸還的，也不構(gòu)成惡意透支。在新刑法制定頒布前，有關(guān)司法解釋將惡意透支的主觀要件規(guī)定為“以非法占有為目的，或者明知無力償還”;而新刑法僅規(guī)定“以非法占有為目的”。兩者表述方式雖有所不同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容并無變化。因?yàn)椤懊髦獰o力償還”而大量透支，正是“以非法占有為目的”的表現(xiàn)形式之一，為“以非法占有為目的”所囊括。其實(shí)質(zhì)要件還是“以非法占有為目的”，是否規(guī)定“明知無力償還”，則并不重要。在司法實(shí)踐中，如遇有明知無力償還而大量透支的情形，仍可據(jù)此認(rèn)定其有非法占有的目的，符合惡意透支的主觀要件。(3)惡意透支型犯罪必須具有超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支數(shù)額較大，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。所謂“超過規(guī)定限額”，是指超過信用卡章程和領(lǐng)用信用卡協(xié)議明確規(guī)定的透支限額。是否超過限額，是以透支后的信用卡帳戶余額作比較，而不是指每一次的透支數(shù)額，每一次透支數(shù)都未達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn)，但余額超過限額的，也是超限額透支。每一次消費(fèi)、購(gòu)物或取現(xiàn)也有一個(gè)限額，叫交易限額。它與透支限額不同，每一次消費(fèi)、購(gòu)物或取現(xiàn)時(shí)，金額達(dá)到了交易限額的，受理單位要向發(fā)卡銀行索權(quán)，發(fā)卡銀行根據(jù)持卡人帳上余額和透支限額授權(quán)后，特約商戶或儲(chǔ)蓄所才能辦理該筆業(yè)務(wù)，否則造成了損失，受理單位要承擔(dān)責(zé)任。所謂“超過規(guī)定期限”，是指超過信用卡章程和領(lǐng)取信用卡協(xié)議明確規(guī)定的允許透支的期限，一般均規(guī)定透支期限為一個(gè)月，最長(zhǎng)不得超過60天。期限是針對(duì)限額內(nèi)的透支而言，在規(guī)定限額內(nèi)的透支，允許有一段透支期限，而超過規(guī)定限額的透支，則一天也不允許。透支超過限額，或者雖未超限額但超過透支期限，兩者只要具備其一即可。所謂“數(shù)額較大”，是指透支數(shù)超過規(guī)定限額達(dá)5000元以上，持卡人在銀行交納保證金的，則是指透支數(shù)額超過保證金數(shù)額達(dá)5000元以上。惡意透支數(shù)額是否較大，是劃分惡意透支的罪一非罪的一條重要界限。
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