在司法實踐中，法官的自由裁量權(quán)是不可避免的，也是必要的，被成文法國家所普遍認可。成文法是國家以立法的方式預(yù)設(shè)的行為規(guī)則，由于立法的現(xiàn)實生活條件制約和立法者的認識局限，成文法不可避免會出現(xiàn)法律漏洞和規(guī)則缺失，立法無法隨時修改法律，因而填補這種漏洞和規(guī)則缺失的任務(wù)只能由法官在個案審判中完成。同時，在適應(yīng)個案差異和進行個案證據(jù)的認定與解釋上，自由裁量權(quán)也有其不可替代的作用。然而，只要失去制約或限制，任何權(quán)力都存在被濫用的可能，法官的自由裁量權(quán)也概莫能外。該權(quán)力為避免法官機械套用法律條文創(chuàng)造了條件，但它也是最需要被約束的權(quán)力，否則可能成為少數(shù)人任性或?qū)ぷ獾膿跫?，嚴重損害當事人的合法權(quán)益和司法公信力。
在我國，法官自由裁量權(quán)從來不是不受約束的權(quán)力。2001年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”該條文既認可了自由心證，同時也限定了法官自由裁量的邊界。今年4月1日起實施的最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》將法官自由裁量的要素法定化和定量化，以進一步規(guī)范量刑。這些努力都值得高度肯定。法官自由裁量權(quán)是司法裁判的一個普遍性問題，約束法官自由裁量權(quán)不能僅停留在技術(shù)層面或事務(wù)層面上，而是應(yīng)當將防止法官濫用自由裁量權(quán)作為司法改革的一個重點。從特定意義上說，不依法約束法官自由裁量權(quán)就不可能有公平正義意義上的依法獨立行使審判權(quán)。
依法約束法官自由裁量權(quán)，需要清晰法官填補法律漏洞和規(guī)則缺失的權(quán)限。法官不是在法律之外運用法律，而是在法律規(guī)定下找到裁判空間，從而進行裁量。法律是否有漏洞和規(guī)則是否缺失本質(zhì)上屬于立法范疇，不屬于司法范疇，司法裁判時發(fā)現(xiàn)法律漏洞和規(guī)則缺失，只能找法、不能立法，這是基本要求。法官填補法律漏洞和規(guī)則缺失，合法的路徑有兩個：一是在現(xiàn)有法律中引申出相應(yīng)的規(guī)則。該路徑的結(jié)果是確立規(guī)則，其功能類似于立法，不在裁判個案的法官權(quán)限之內(nèi)。依據(jù)我國《憲法》規(guī)定，在我國的法院系統(tǒng)，只有最高人民法院的司法解釋才有這樣的權(quán)限。二是為個案裁判尋找類似的規(guī)則。尋找類似的規(guī)則是在現(xiàn)有法律中尋求裁判依據(jù)，是司法裁判靈活運用法律的表現(xiàn)，沒有超出司法裁判的范圍，是每一個法官都有權(quán)做的。首先必須明確最高人民法院的司法解釋只能從現(xiàn)有法律中引申規(guī)則，不能另設(shè)規(guī)則或解釋出與現(xiàn)有法律沖突的規(guī)則。同時必須明確各級人民法院包括最高人民法院的會議紀要、指導(dǎo)案例、法官個人論文著作不是司法解釋，只能提示或指引法官在個案裁判中尋找類似的規(guī)則。
依法約束法官自由裁量權(quán)，需要規(guī)范和固定法官自由裁量的空間。我國是歷史悠久的成文法國家，必須牢固樹立和堅決維護法律權(quán)威。法官自由裁量權(quán)固然應(yīng)被重視，但也決不能罔顧法官權(quán)力可能帶來的風(fēng)險。成文法不可避免地存在一定缺陷，但成文法追求的是確定的、普遍的、持久的、可預(yù)期的法律秩序，這是成文法的根本優(yōu)勢，而法官自由裁量權(quán)如果失控，則必然產(chǎn)生法律秩序的混亂。在全面推進依法治國的背景下，規(guī)范和固定法官自由裁量的空間勢在必行。最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》明確規(guī)定了影響量刑的因素和每一因素的影響數(shù)值，法官必須嚴格在法定的影響因素和數(shù)值中自由裁量，這是規(guī)范和固定法官自由裁量空間的典范，應(yīng)將其全面覆蓋刑事裁判，并可推廣到更為需要、適用面更廣的民事裁判。
依法約束法官自由裁量權(quán)，需要設(shè)定法官自由心證的底線。自由心證是指對證據(jù)的證明力及其取舍在法律不作規(guī)定時，由法官根據(jù)證據(jù)與待證事實的關(guān)聯(lián)性，并以自己的法律專業(yè)素養(yǎng)及道德良知來對證據(jù)進行判斷、取舍，這是自由裁量權(quán)的重要方面。在行使該權(quán)力時必須明確：一是法官自由心證不能取代當事人的舉證責(zé)任。自由心證是舉證和質(zhì)證以后的活動，當事人舉證和質(zhì)證在前，法官自由心證在后。如果當事人沒有舉證或舉證不足，依照法律規(guī)定直接承受舉證不能的不利后果，此時不需要也不應(yīng)當有法官的自由心證。二是法官自由心證不能曲解證據(jù)及證明力。當事人對證據(jù)及證明力常有爭議，但這并不改變證據(jù)及證明力的客觀屬性，如果證據(jù)及證明力本身比較模糊，有法官自由心證的空間。但在證據(jù)及證明力清晰的條件下，法官不能不顧證據(jù)文義和功能另作解釋。三是自由心證不能違背或濫用情理常理。情理常理的規(guī)范表述是日常生活經(jīng)驗，所謂日常生活經(jīng)驗，是指一個社會長期共同生活形成的多數(shù)人的經(jīng)驗和感受，不是法官的個人經(jīng)驗和感受。自由心證不能違背多數(shù)人的經(jīng)驗和感受，更不能將法官個人經(jīng)驗和感受等同于情理常理。突破上述三條底線中的任何一條，都屬于濫用法官自由裁量權(quán)。
依法約束法官自由裁量權(quán)，需要建立相應(yīng)的審查和責(zé)任機制。權(quán)力和責(zé)任不可分離，對于因法官濫用職權(quán)而導(dǎo)致的冤假錯案必須予以追究，目前我國已有一些錯案追究規(guī)定與案例，如《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》《關(guān)于切實防止冤假錯案的規(guī)定》等，但這些還不能完全適應(yīng)法治發(fā)展進程及人民群眾的期待。除了外部監(jiān)督以外，我國法院應(yīng)強化濫用法官自由裁量權(quán)的自我發(fā)現(xiàn)和自我糾正的機制。司法解釋和各級法院指導(dǎo)意見應(yīng)有合法性審查機制，該工作可以由最高法院應(yīng)用法學(xué)研究所承擔；司法裁判的過程和結(jié)果應(yīng)有法官濫用自由裁量權(quán)的投訴機制，該工作可以由各級法院紀檢部門負責(zé)；各級法院應(yīng)定期、隨機抽查個案提交無利害關(guān)系的專家學(xué)者評議，該工作可以由各級法院研究室在日常開展。一旦確認存在濫用法官自由裁量權(quán)的現(xiàn)象，應(yīng)予以相應(yīng)的黨紀、政紀處分，構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。
