在涉及掛靠、代理關(guān)系的案件審理中，責(zé)任主體以及與之相關(guān)的責(zé)任性質(zhì)問(wèn)題，是當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，也是法庭調(diào)查的重點(diǎn)。目前，各地法院、各審判庭，甚至不同合議庭之間，就該類案件的處理，存在著明顯的司法尺度不一現(xiàn)象，不僅影響了司法裁決的權(quán)威性和公信度，甚至延及續(xù)后的說(shuō)服社會(huì)、說(shuō)服當(dāng)事人的能力。從某種意義上講，這不單純是一個(gè)法律適用問(wèn)題，更重要的是司法觀念問(wèn)題。
掛靠的法律屬性
所謂掛靠，是指被掛靠企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己的名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為。掛靠關(guān)系有兩方當(dāng)事人，主要解決的是掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)質(zhì)是一種借權(quán)(從掛靠人的角度)或授權(quán)(從被掛靠企業(yè)的角度)，只要這種借權(quán)或授權(quán)不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。
但就建筑業(yè)掛靠而言，由于我國(guó)建筑法規(guī)定建筑行業(yè)實(shí)行特許經(jīng)營(yíng)，該特許經(jīng)營(yíng)權(quán)不得出租、出借、轉(zhuǎn)讓，因此借用方為解決資質(zhì)等級(jí)為目的而借權(quán)經(jīng)營(yíng)的，屬于規(guī)避法律的行為，應(yīng)認(rèn)定掛靠協(xié)議無(wú)效。至于建筑合同是否有效，則應(yīng)區(qū)別對(duì)待，即在工程甲方明知掛靠存在的情況下，建筑合同為無(wú)效合同；在工程甲方不明知的情況下，建筑合同為可撤銷合同，甲方可以要求被掛靠企業(yè)履行合同義務(wù)，也可以以欺詐為由申請(qǐng)撤銷。
由于掛靠的核心是借權(quán)或授權(quán)，因此從這個(gè)意義上講，掛靠應(yīng)當(dāng)屬于委托合同的范疇。但它又與通常的委托合同有所不同，主要表現(xiàn)在：1）被掛靠人為建筑企業(yè)，而受托人不限于此；2）雖然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名義行事，但一般情況下，委托合同約定受托人完成的委托事務(wù)由委托人承受，而掛靠協(xié)議則約定借用人借權(quán)經(jīng)營(yíng)的后果由借用人自負(fù)；3）在有償?shù)那闆r下，雖然受托人和借用人都要完成一定的事務(wù)，并通過(guò)完成一定的事務(wù)而受益，但受托人不需要向委托人支付費(fèi)用，反而有請(qǐng)求委托人支付報(bào)酬或支付墊付費(fèi)用的權(quán)利，而掛靠人卻要向被掛靠企業(yè)支付一定的所謂管理費(fèi)；4）受托人是為委托人完成事務(wù)，掛靠人卻是為自己完成事務(wù)；5）委托合同的標(biāo)的是履行委托事務(wù)，掛靠協(xié)議的標(biāo)的則是建筑資質(zhì)等級(jí)。
掛靠不同于企業(yè)承包，后者的標(biāo)的在于企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，而前者的標(biāo)的在于建筑資質(zhì)等級(jí)，而不是建筑企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，形成掛靠后，出借人的經(jīng)營(yíng)權(quán)并不發(fā)生變化和轉(zhuǎn)讓。掛靠也不同于工程承包或分包，后者的標(biāo)的是建筑工程合同中的權(quán)利義務(wù)。
掛靠與代理的區(qū)別與轉(zhuǎn)換
所謂代理，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。代理有三方當(dāng)事人，即代理人、被代理人和第三人，它要解決的是代理人的代理行為由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題，其中前二者之間為代理的內(nèi)部關(guān)系，即委托關(guān)系，后二者之間為代理的外部關(guān)系，是真正的合同相對(duì)人，行為人也即代理人在表意時(shí)，體現(xiàn)出的是被代理人的人格。
從上面的分析可以看出，掛靠并不等同于代理，前者只相當(dāng)于代理的內(nèi)部關(guān)系。如同委托關(guān)系一樣，掛靠通過(guò)一定的條件或行為，可以轉(zhuǎn)化為代理。包括兩方面：第一，是以誰(shuí)的名義進(jìn)行的交易行為。由于代理是三方當(dāng)事人之間的關(guān)系，因此行為人必須披露被代理人且以被代理人的名義行為，以體現(xiàn)出被代理人的意志，此為形式要件；第二，被代理人是否有授權(quán)，或第三人是否有理由相信代理權(quán)存在，該理由是否正當(dāng)。代理的目的就是使第三人與被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行為人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是說(shuō)第三人應(yīng)當(dāng)是一個(gè)善意的第三人，其締約基礎(chǔ)在于對(duì)被代理人的信任。此為實(shí)質(zhì)要件。只有該兩個(gè)條件同時(shí)具備時(shí)，才發(fā)生掛靠向代理的轉(zhuǎn)換，欠缺任何一個(gè)條件，轉(zhuǎn)換的連接點(diǎn)即不存在，行為人的行為將被視為其與第三人之間的獨(dú)立交易行為。很顯然，這是由代理關(guān)系的法律特征所決定的。
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